[14-07-2016] Il Decreto-banche è legge: indennizzo automatico o arbitrato per i risparmiatori danneggiati

All’inizio dell’anno il Ricostituente aveva scritto dell’«attualità» dell’arbitrato, quale metodo alternativo di risoluzione delle controversie. L’arbitrato era infatti la soluzione paventata dal Governo per accertare le responsabilità, e stabilire gli indennizzi/risarcimenti, nel caso delle quattro banche oggetto della procedura di risoluzione del novembre scorso (Banca popolare dell’Etruria e del Lazio, Banca delle Marche, Cassa di Risparmio di Ferrara, Cassa di Risparmio di Chieti).

Ai sensi dell’art. 24 Cost. «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi», tutelando la Costituzione il diritto d’azione come il diritto di difesa. La funzione giurisdizionale, afferma sempre la Costituzione, è esercitata dai magistrati ordinari (art. 102 Cost.), col precetto di cui al secondo comma che vieta l’istituzione di «giudici speciali». Ciò non toglie che, quando la controversia verta su diritti disponibili (come lo sono tipicamente quelli patrimoniali), si possa scegliere di consegnare questo «giudizio» a soggetti diversi dai giudici dello Stato, affidandosi ad «arbitri» specializzati nella materia oggetto della lite, dunque attivando una procedura arbitrale. Tale alternativa deve tuttavia essere frutto di una libera scelta delle parti in lite, alle quali non può essere imposto l’arbitrato, proprio alla luce delle citate  norme costituzionali.

Ebbene, nel D.L., 3 maggio 2016, n. 59, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 102 del 3 maggio 2016, anche noto come «Decreto Banche», ieri definitivamente convertito in legge con l’approvazione della Camera, il Governo ha confermato la strada dell’arbitrato, ma altresì previsto «indennizzi forfetari», consentendo di accedere automaticamente e direttamente al Fondo di solidarietà istituito con la Legge di stabilità del 2016 a quegli investitori che dimostrino di soddisfare le seguenti condizioni: il possesso di un patrimonio mobiliare di valore inferiore a 100.000 euro o un reddito complessivo ai fini dell’IRPEF nell’anno 2014 inferiore a 35.000 euro, l’aver acquistato strumenti finanziari subordinati entro la data del 12 giugno 2014 e la loro detenzione alla data della risoluzione delle Banche. L’importo dell’indennizzo è indicato nello stesso decreto, ed è pari all’ottanta per cento del corrispettivo pagato per l’acquisto degli strumenti finanziari, al netto delle spese connesse all’operazione di acquisto e della differenza positiva tra il rendimento degli strumenti finanziari subordinati e il rendimento di mercato individuato secondo specifici parametri.

Ciò significa che, nell’ipotesi in cui sia fatta istanza di erogazione dell’indennizzo forfetario al Fondo di solidarietà (istanza che deve essere presentata entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione) e provata, con allegazione della relativa documentazione a supporto – per il reperimento della quale l’investitore può rivolgersi alla banca che è tenuta a consegnarne copia, è stato aggiunto in sede di conversione -   la sussistenza delle suindicate condizioni, non è necessario alcun accertamento di responsabilità, dunque nessun giudizio (giudizio che, potremmo dire, è scontato dalla stessa legge, con la previsione delle suindicate condizioni), procedendo il Fondo (al calcolo e) alla liquidazione dell’indennizzo entro il termine di sessanta giorni dalla semplice richiesta. Mentre nel caso in cui non siano soddisfatte queste condizioni, o semplicemente non si sia appagati di quell’ottanta per cento di natura indennitaria, per ottenere quello che non è più un indennizzo ma un risarcimento del danno, dovrà essere accertata la responsabilità del danneggiante (e quindi, nel «caso Banche», la violazione da parte degli istituti degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nella vendita di strumenti finanziari subordinati) e l’entità del danno, come in una normale causa risarcitoria di natura contrattuale. Con la differenza che tale causa, sotto il profilo -potremmo dire- soggettivo, ha natura arbitrale.

Resta poi da vedere come l’arbitrato, in concreto, si svolgerà. La legge di stabilità, nel prevedere l’esperibilità di procedure, in tutto o in parte, di natura arbitrale, rinvia la fissazione delle modalità di nomina degli arbitri, di funzionamento del collegio arbitrale (implicitamente stabilendo la natura collegiale della causa) e dell’organismo arbitrale a supporto della procedura, a decreti attuativi.

La scelta dell’arbitrato è più che comprensibile e apprezzabile, considerando la tecnicalità e l’esigenza di celerità della vicenda, infatti l’arbitrato garantisce una corsia privilegiata a tali giudizi, senza che questi confluiscano nei caotici ruoli generali dei tribunali ordinari, purché, come anzidetto, tale scelta non sia imposta (ma solo predisposta), perché un’imposizione contrasterebbe col dettato costituzionale che garantisce il libero accesso alla giurisdizione. Non sembra comunque esservi traccia di imposizione nelle recenti normative, che bene si limitano a inserire l’arbitrato nel carnet di azioni a disposizione dei risparmiatori, non escludendo la derogabilità della competenza arbitrale.

L’arbitrato, come soluzione alternativo-sostitutiva della giurisdizione, va infatti sempre misurato col dato costituzionale, testandone la tenuta in relazione agli artt. 24, comma 1, e 102, comma 2, Cost.: riservando (semmai ancora) all’arbitrato obbligatorio la censura di incostituzionalità, ammettendo invece arbitrati da legge, oggi in generale da questa incentivati, ma pur sempre facoltativi.

Un altro profilo da considerare nel vagliare la tenuta costituzionale dell’arbitrato, è quello della nomina degli arbitri. Con maniacale rispetto del precetto di cui al comma 2 dell’art. 102 Cost. (che vieta l’istituzione di giudici speciali), la nomina degli arbitri dovrebbe essere lasciata alle parti. Tuttavia, è la stessa facoltatività dell’arbitrato a consentire di aggirare questo divieto: la scelta dell’arbitrato può condurre all’accettazione di arbitri nominati dall’organismo arbitrale deputato all’organizzazione dell’arbitrato, quello stesso organismo in grado di garantire, in ragione delle sue funzioni, l’indipendenza e imparzialità degli arbitri, in ossequio a un principio parimenti costituzionale da bilanciare (art. 111, comma 2, Cost.).

[11-1-2016] Dal caso dei marò al caso Valentino Rossi, fino a quello recentissimo dei risparmiatori danneggiati dalle condotte delle Banche: l’attualità dell’arbitrato

di Michela De Santis, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

L’arbitrato è un metodo alternativo, alla giurisdizione ordinaria (quella, per intenderci, erogata dai giudici dello Stato), di risoluzione delle controversie. Il Ricostituente si è già occupato di arbitrato, commentando le recenti riforme sul processo civile che hanno incentivato l’utilizzo di tale strumento alternativo, col primario e dichiarato obiettivo del Governo di ridurre il carico di liti pendenti innanzi ai tribunali e corti d’appello, sviandole all’arbitrato.

È disciplinato dal Codice di procedura civile accanto al processo ordinario, come procedimento speciale, perché di questo si tratta.

Per l’arbitrato internazionale, che è quello cui Italia e India hanno affidato la soluzione della controversia (internazionale) sorta in merito all’arresto di due fucilieri di marina italiani che, in servizio su una petroliera come nuclei militari di protezione, sono accusati di aver ucciso due pescatori che si trovavano su un peschereccio indiano, la disciplina non è solo quella dettata dal c.p.c., ma anche quella delle convenzioni internazionali, le stesse che governano il riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali. Quello dei marò è un arbitrato tra Stati per cui è il diritto internazionale a essere padrone della disciplina.

Ma un arbitrato lo possono avviare anche i privati cittadini e le aziende, purché i litiganti, a lite insorta, si accordino in questo senso, oppure purché il contratto concluso e divenuto litigioso, contenga una clausola, voluta e sottoscritta dalle parti, che rimetta le controversie relative a quel contratto ad arbitrato.

La «sentenza arbitrale», il «lodo», ai sensi dell’art. 824-bis c.p.c., ha gli stessi effetti di una sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria ordinaria. L’arbitrato equivale dunque a un primo grado giudizio, sostituendo quello che, nella maggior parte dei casi, dovrebbe essere reso dal tribunale, tanto che il lodo arbitrale, di natura domestica o internazionale, dovrebbe sempre essere riconosciuto ed eseguito dallo e nello Stato cui accede.

Perché se l’art. 24 della Costituzione afferma che «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi», noi «tutti» possiamo stabilire di far decidere una lite, purché verta su diritti disponibili (come lo sono tipicamente quelli patrimoniali), da soggetti diversi dai giudici dello Stato, non avendo l’a.g.o. alcun monopolio della funzione giurisdizionale. Del resto, e banalizzando, sulle stesse controversie le parti potrebbero pur sempre raggiungere un accordo transattivo, che è titolo esecutivo.

Il fondamento volontaristico, proprio perché deve essere garantito il diritto d’agire davanti all’a.g.o., che ricaviamo dagli artt. 24 e 102 Cost., è tratto caratteristico dell’arbitrato: che significa che l’arbitrato non può essere imposto. Un primo profilo che emerge nella recente vicenda dei risparmiatori-obbligazionisti colpiti dal crac di quattro Banche italiane è proprio quello della volontarietà dell’arbitrato.

Perché poi si dovrebbe preferire l’arbitrato ai giudici ordinari? Perché l’arbitrato tendenzialmente è più veloce e perché gli arbitri sono scelti direttamente dalle parti, o, più efficacemente, da un organismo terzo, come potrebbe essere la Camera Arbitrale che opera in seno all’Autorità Nazionale Anti Corruzione (Anac), cui è affidata, come agli organismi arbitrali in genere, la nomina degli arbitri e l’amministrazione del procedimento arbitrale attraverso il quale dovranno essere accertate, nel caso di specie, eventuali responsabilità (civili) e danni.

E, allora, per controversie molto specialistiche, come quelle che attengono a contratti bancari o sportivi, il vantaggio dell’arbitrato viene proprio dalla competenza specifica degli arbitri, ferma una verifica della loro indipendenza e imparzialità ad opera dell’organismo arbitrale stesso, perché il principio di indipendenza e imparzialità del giudicante è principio parimenti costituzionale. Proprio su quest’ultimo aspetto, nella recente vicenda che vede contrapposti i risparmiatori e gli istituti bancari, dubbi sono sorti sull’indipendenza e imparzialità del contenitore Consob, se all’organismo arbitrale presso essa venissero affidati gli arbitrati: la Consob, quale autorità di vigilanza del mercato finanziario, mancherebbe, per le stesse funzioni che essa svolge ex ante, dell’imparzialità (rispetto alle liti) e dell’indipendenza (rispetto ai soggetti coinvolti) richieste dall’arbitrato, anche considerando, in questa specifica vicenda, la gravità ed estensione del problema. Ciò non toglie che una sinergia tra le due autorità e tra i due organismi arbitrali possa essere auspicata.

La Camera Arbitrale presso l’Anac è stata istituita per legge per l’amministrazione di arbitrati in materia di contratti pubblici (appalti), arbitrati che tuttavia sono sempre meno: all’indomani della modifica normativa del Codice dei contratti pubblici che ha introdotto, dopo una serie di episodi di malcostume, tra le altre misure, l’autorizzazione da parte della PA, l’arbitrato ha subito una battuta d’arresto in questo settore, per cui le risorse di quell’organismo arbitrale, già esistente e operante, e comunque non così settoriale, potrebbero essere destinate alla soluzione di questa vicenda, anche tenuto conto della garanzia dell’Anac entro cui quell’organismo arbitrale opera.

Altro e diverso organismo arbitrale è il Tribunale Arbitrale dello Sport di Losanna (TAS) cui ha fatto ricorso Valentino Rossi facendo opposizione alla sanzione, decisa dalla Fim dopo il Gran Premio di Malesia, a seguito allo scontro con altro motociclista in gara. In questi casi, la genesi dell’arbitrato è in parte diversa, funzionando il TAS anche come organismo cui far ricorso nel caso di irrogazione di sanzioni disciplinari che si ha interesse a far annullare, fungendo dunque, e già l’arbitrato, da sede impugnatoria. La sospensiva chiesta in via di urgenza è stata rigettata, tanto che il pilota italiano, per via di quella penalità poi confermata dal TAS, è partito ultimo nella gara decisiva. Lo stesso pilota ha recentemente ritirato la sua domanda di arbitrato (appeal) TAS, tanto che l’arbitrato è già terminato: la misura della Fim resta dunque efficace e non si proseguirà ad accertare, a cognizione piena, eventuali responsabilità, anche, e semmai, in termini risarcitori di perdita di chances.

Si tratta di tre casi molto diversi, come diversi sono le esigenze da soddisfare e i valori in gioco: non resta da vedere se l’arbitrato è così malleabile da soddisfarli tutti.  Il fatto che il procedimento arbitrale si svolga senza formalità di procedura, col limite del rispetto del principio del contraddittorio, è a favore di una prima, e prematura, risposta positiva.

[29-04-2015] La nuova disciplina della responsabilità civile dei magistrati

di Michela De Santis, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Il Ricostituente si era già occupato di responsabilità civile dei magistrati, in un momento, la cui ricorrenza nel contesto politico-legislativo italiano è assai frequente, in cui si imponeva qualche chiarimento sul tema, considerando che nell’opinione pubblica era diffusa l’idea che i magistrati italiani andassero esenti da qualsivoglia responsabilità nell’espletamento della loro funzione giudicante (http://www.ilricostituente.it/2013/05/15/15-05-2013-la-responsabilita-civile-dei-magistrati-esiste-o-non-esiste/).

Era emerso come una responsabilità “esistesse” sebbene questa fosse indiretta e condizionata, e ciò a salvaguardia della posizione di indipendenza e autonomia della magistratura nell’esercizio della funzione giurisdizionale (artt. 101, 104 e 108 Cost.). Era emerso come la disciplina fosse dettata dalla legge Vassalli, approvata all’indomani di un referendum che, anche sull’onda del caso Tortora, aveva raccolto un grande consenso sull’abrogazione delle norme codicistiche che sancivano l’irresponsabilità dei magistrati. Era emerso altresì come l’Unione europea e il suo diritto (giurisprudenziale) imponessero una modifica di quella legge, dettando, l’Unione, per tramite di una serie di pronunce della Corte di giustizia, principi cui l’Italia avrebbe dovuto adeguarsi, già solo per il fatto che quella disciplina troppo di rado consentiva di individuare magistrati responsabili, con disfunzioni del sistema — quello delineato dalla stessa disciplina — talvolta evidenti.

Ebbene, dopo un travagliato iter, è stata approvata una legge modificativa di quella disciplina (la legge del 27 febbraio 2015, n. 18, pubblicata su GU n. 52 del 4 marzo 2015, in vigore dal 19 marzo 2015) varata forse più per recepire quel monito europeo, oggi sempre più gravante e diffuso, che non sulla reale convinzione di politica legislativa e/o di diritto circa la necessarietà della modifica nei termini della nuova legge. Infatti, si legge all’art. 1, «la presente legge introduce disposizioni volte a modificare le norme di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117, al fine di rendere effettiva la disciplina che regola la responsabilità civile dello Stato e dei magistrati, anche alla luce dell’appartenenza dell’Italia all’Unione europea», che nel frattempo aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia per mancato adeguamento.

Nonostante alcuni propositi di segno opposto, rimane ferma, nella nuova legge, la responsabilità indiretta del magistrato per cui il cittadino che ha subito un danno ingiusto dall’esercizio del potere giurisdizionale, che, del resto, è potere sovrano dello Stato, si deve rivolgere a quest’ultimo, soggetto più forte e apparentemente più solvibile, e non al singolo magistrato (assumendo che al cittadino prema più essere risarcito che non vedere inflitta una sanzione al magistrato responsabile). Lo Stato ha poi un «obbligo» di rivalsa nei confronti del magistrato, rivalsa che la nuova legge rende più stringente e accentuante la responsabilità del singolo, mutando la situazione giuridica soggettiva (da diritto a obbligo) ma, soprattutto, innalzando la soglia economica di rivalsa del danno.

La nuova legge amplia le chances risarcitorie eliminando il limite per cui il danno risarcibile è solo quello derivante «da privazione della libertà personale». Ma l’estensione delle possibilità risarcitorie dovrebbe venire anche, e preliminarmente, dall’abolizione del filtro di ammissibilità della domanda di risarcimento: barriera o argine che fosse, quel preliminare giudizio di ammissibilità, cautelativo della peculiare funzione giudicante ma forse troppo “circoloso”, è stato soppresso.

Ancora, in base alla nuova legge, l’attività di interpretazione di norme di diritto e di valutazione del fatto e delle prove potranno dar luogo a responsabilità nei casi di dolo o colpa grave. Vengono poi ridefinite le ipotesi di colpa grave (ravvisabile, oggi, anche nella violazione manifesta della legge e del diritto dell’Unione europea, nonché nel travisamento del fatto o delle prove) precisando, la nuova normativa, che per determinare la sussistenza di una «violazione manifesta» della legge o del diritto unitario, occorre tenere conto «del grado di chiarezza e precisione delle norme violate», nonché «dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza», testualmente recependo, la nuova legge, la giurisprudenza della Corte di giustizia (Brasserie du pêcheur, punti 55 -57) la cui influenza sulla nuova legge è manifesta.

La nuova normativa mantiene l’impianto di base della legge Vassalli, recante la disciplina della responsabilità civile dei magistrati, tentando, tuttavia, con una serie di correttivi e definizioni, che vanno indubbiamente a incidere anche sulla tanto discussa  «clausola di salvaguardia» del potere giurisdizionale, di garantirne una maggiore effettività.

Varrebbe la pena, nell’ambito di ogni valutazione circa l’opportunità e giustezza della nuova legge, interrogarsi, ancor prima, su quale sia, oggigiorno, il ruolo del giudice. Per il Presidente della Repubblica il moderno magistrato è «artefice del diritto vivente e non più solo bocca della legge», ciò che ha imposto la correzione di una legge troppo poco attuale e troppo poco confacente a tale nuovo ruolo. Dove c’è più potere (nel caso qui, interpretativo), c’è più responsabilità.

Da una diversa prospettiva e alla luce di una diversa (tra le tante) analisi, la questione non si pone negli stessi termini e la conclusione cui si giunge è di segno opposto. Nell’analizzare il rapporto processuale entro cui si inserisce l’attività del giudice, accertare la responsabilità del giudice assumendo il giudicato come punto di partenza di quel giudizio di responsabilità potrebbe apparire distonico rispetto alla stessa essenza del giudicato, di chiovendiana definizione, dovendosi l’ordinamento, giunti al giudicato, disinteressare dei fatti e degli errori del giudice (a meno di non rimuovere la sentenza stessa passata in giudicato).  Così, un ampliamento della responsabilità, sub specie di ampliamento delle ipotesi di colpa grave, nonché delle possibilità di azione nei confronti del magistrato, potrebbe appunto stonare con quel sistema processuale, non salvaguardando, al tempo stesso, l’indipendenza e l’autonomia della funzione giurisdizionale costituzionalmente tutelate.

[27-10-2014] Arbitrato “deflattivo” per una ragionevole durata del processo?

di Michela De Santis, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Il Ricostituente, alla vigilia dell’entrata in vigore del d.l. 12 settembre 2014 n. 132, aveva apprezzato l’intento-obiettivo del Governo, espresso negli allora dodici punti della riforma della giustizia, di ridurre l’arretrato pendente dinanzi ai giudici ordinari, e così garantire la ragionevole durata del processo come la Costituzione chiede (art. 111 Cost.), per via di strumenti alternativi anziché risarcitori.

Ciò lo si conferma sebbene la lettura dell’oggi entrato in vigore decreto legge lasci alcune perplessità sulle concrete modalità di trasferimento del contenzioso, dalla sede ordinaria a quella arbitrale, in esso contenute, quindi sul reale immediato effetto deflattivo di dette misure, misure adottate, ciononostante, in via “d’urgenza”. Ci si aspettava, insomma, maggiore meticolosità nella trasposizione delle misure nel testo legislativo, adottato sulla scorta di pur sempre apprezzabili obiettivi. Potrà sempre rimediare la legge di conversione.

In base al nuovo d.l. 12 settembre 2014 n. 132, le parti, a lite insorta e pendente, possono concordemente decidere di lasciare i giudici dello Stato e trasferirsi davanti ad arbitri, magari per cogliere da questi maggiore specializzazione sull’oggetto della lite e maggiore celerità, che sono caratteri tipici e determinanti della scelta arbitrale in luogo di quella ordinaria (non ne coglieranno fino in fondo la riservatezza, dal momento che la lite è già pubblica). Restano salvi, e qui risiede la reale novità, gli effetti processuali e sostanziali della domanda originariamente depositata e le preclusioni maturate, senza che dunque sia necessario riiniziare tutto “daccapo”. Ciò è consentito sia in primo grado sia in appello.

A parte una serie di incoerenze di sistema derivanti da tale trasmigrazione così come non dettagliata dal d.l., se in primo grado è verosimile e auspicabile che ciò accada (che le parti di comune accordo, pur non riuscendo ad addivenire a un accordo transattivo, si accordino di ricorrere all’arbitrato assumendosi ridotte – dal decreto – spese di arbitrato, così sfoltendo l’arretrato pendente) sul pensiero che gli arbitri, e non i giudici, giungeranno a una decisione in una termine ragionevole, in appello, è improbabile che ciò accada: che la parte vittoriosa in primo grado accetti il trasferimento dell’appello alla sede arbitrale quindi di esser gravata dei relativi costi. Dovrebbe poi essere appurata la costituzionalità di una norma che ammette il sindacato e la riforma di una pronuncia del giudice di primo grado da parte di arbitri, quindi appurato che questa non violi l’art. 102, comma 1, Cost. Un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma potrebbe essere quella che le parti, col trasferimento delle cause civili «in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del […] decreto» (ex art. 1, comma 1, d.l.), rinuncino, come è loro consentito, agli effetti di una pronuncia di primo grado, a condizione che venga adottato un lodo arbitrale che si pronunci, più che sui motivi d’appello, sulla effettiva tenuta dell’accertamento dei giudici di prime cure e che dunque non è propriamente un lodo “d’appello”.

Sebbene l’obiettivo fosse ed è apprezzabile, l’incentivo di strumenti alternativi sull’idea che non c’è un monopolio dello Stato sulla giurisdizione e che questa è oggi risorsa scarsa (l’art. 24 Cost. quando prevede che «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi» impone allo Stato di apprestare un sistema giudiziario in grado di garantire quel diritto secondo i modi previsti dagli artt. 101 ss. – e finanche di ragionevole durata – ma non impone ai cittadini di ricorrevi, potendo questi decidere di tutelare i loro diritti disponibili in modo diverso), il d.l. manca di dettagli, quei dettagli che consentono di comprendere sino in fondo la reale percorribilità e tenuta sistematica di quell’alternativa.

Il d.l. mantiene e contiene poi alcune poco comprensibili compressioni della volontà delle parti, che in arbitrato dovrebbe essere sovrana: come la imposizione di un collegio arbitrale e non, alternativamente, di un più economico arbitro unico, e la imposizione di arbitri che siano scelti «tra gli avvocati iscritti da almeno tre anni all’albo dell’ordine circondariale». Le parti dovrebbero poter essere libere di scegliere anche altri: potrebbero infatti volere un tecnico come giudicante – che potrebbe rappresentare la ragione stessa della scelta arbitrale – ai loro occhi risolutivo, ad esempio, di una consulenza tecnica in cui si trova imbrigliato il giudizio ordinario.

L’arbitrato, come previsto dal d.l., non configura un arbitrato “obbligatorio” sull’an che sarebbe incostituzionale (per contrarietà ai principi espressi dagli artt. 24, 25 e 102 Cost.) essendo le parti pur sempre libere di scegliere se ricorrevi o meno, ma imponendo, sotto il profilo del quomodo, forse troppi passaggi derogatori degli artt. 808 ss. c.p.c., potrebbe configurare un arbitrato “ex lege”: costituzionale sì ma forse non opportuno.

L’intento del governo è apprezzabile. È vero che l’arbitrato raramente origina da compromesso, il più delle volte nascendo da clausola compromissoria, accettata dalle parti ben prima che la lite fosse sorta e pendente, da qui le perplessità sul reale effetto deflattivo del nuovo meccanismo, ma c’è un incentivo al suo utilizzo e ciò è positivo. Quel d.l. potrebbe poi sempre essere, come il complesso delle previsioni in esso contenute e i disegni di legge delega approvati sembrerebbero confermare, un primissimo passo verso una direzione che non appare quella sbagliata… anche nell’ottica della costituzionalmente garantita ragionevole durata del processo.

[28-7-2014] Ancora una riforma sul processo civile: verso una ragionevole durata del processo?

di Michela De Santis, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Era il febbraio del 2013 quando il Ricostituente si occupò di irragionevole durata del processo, quindi dell’art. 111 della Costituzione che prescrive che «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge» e che «la legge ne assicura la ragionevole durata», nonché di Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, poiché tra questi diritti vi sarebbe anche quello ad un processo che abbia una durata ragionevole. Si era fatta qualche considerazione sulla Legge Pinto, come da ultimo modificata, che nel prevedere un risarcimento per le vittime dei processi lumaca voleva essere uno strumento attraverso cui attuare quel diritto costituzionalmente tutelato. Una serie di perplessità, per lo strumento risarcitorio in sé per sé, quindi sulla sua effettiva capacità di ridurre i tempi della giustizia italiana, erano emerse (http://www.ilricostituente.it/2013/02/23/23-02-201-la-costituzionalmente-garantita-ragionevole-durata-del-processo-e-la-recente-modifica-alla-legge-pinto/).

Il Governo Renzi lo scorso 30 giugno  ha presentato i dodici punti della riforma della giustizia. Sul sito internet del Ministero un grafico a torta illustra, molto chiaramente, i dodici punti della riforma divisi in quattro macro-aree (civile, penale, organizzazione e ordinamento) avviando una consultazione pubblica sugli stessi. Di ciascun punto sono indicati gli obiettivi e una relazione tecnica indica come, in concreto, questi verrebbero raggiunti, quindi gli interventi del governo sulla normativa vigente. Già tutto questo è positivo: chiarezza, concretezza e condivisione.

Come prevedibile tra questi punti vi è la riduzione dei tempi della giustizia quindi la sua accelerazione. I punti che coinvolgono la giustizia civile vanno tutti in quella direzione, quindi a risolvere il medesimo problema: punto uno “Riduzione dei tempi. Un anno in primo grado”, punto due “Dimezzamento dell’arretrato” e punto tre “Corsia preferenziale per imprese e famiglia”.

E se, in quell’occasione, si era contestato il “risarcimento del danno” come mezzo per ridurre i tempi dei processi e, al tempo stesso, auspicato un intervento ex ente e non ex post, questo sembra essere arrivato: svecchiamento del processo civile (un processo, si legge nella Relazione tecnica del punto uno, che «è un insieme di tecnicalità progressive, l’una creata dall’altra, che rendono il suo risultato naturale, ovvero la sentenza, faticoso») anche riponendo al centro il principio di oralità quindi riducendo quella lunga appendice temporale scritta tipica del processo di cognizione (il riferimento è ai noti termini 183 c.p.c.) e che è divenuta ormai, per certi versi, anacronistica; dimezzamento dell’arretrato attraverso «misure di degiurisdizionalizzazione» quali l’arbitrato e un istituto di nuova introduzione, la negoziazione assistita; e, infine, il rafforzamento dei Tribunali delle Imprese, quali sezioni specializzate in determinate materie, quindi una estensione della loro competenza per materia includendovi una serie di temi di particolare importanza per la competitività ed economia del nostro Paese (ad esempio — si legge sempre nella Relazione tecnica — concorrenza sleale, pubblicità ingannevole, azioni di classe a tutela dei consumatori).

Con riguardo a questo ultimo punto, (ancora) il Ricostituente aveva espresso «qualche dubbio» all’indomani della loro introduzione (http://www.ilricostituente.it/2012/03/02/1-03-2011-qualche-dubbio-sui-%C2%ABtribunali-delle-imprese%C2%BB-di-monti/) specie nel considerare i Tribunali delle Imprese un’efficace soluzione per ridurre i tempi e, per questa via, attrarre le economie straniere, auspicando una soluzione diversa, e cioè il rafforzamento dei metodi alternativi di risoluzione delle liti  e, in particolare, dell’arbitrato, strumento in grado di garantire specializzazione e celerità. Si era scritto che «migliorare il funzionamento di tale istituto, anche sotto il profilo di una maggiore cooperazione tra arbitri e giudici dello Stato, poteva essere, questo sì, un modo per conquistare un po’ di fiducia da parte delle imprese straniere sempre più scettiche a scegliere l’Italia come sede di arbitrati e di… affari».

L’arbitrato, ma in generale i metodi “alternativi” di risoluzione delle controversie,  compaiono tra le «misure di degiurisdizionalizzazione» per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile previste tra i dodici punti del Governo Renzi. Con specifico riferimento all’arbitrato, le parti che si trovassero davanti al giudice, sia in primo grado che in appello, indipendentemente dall’esistenza di una clausola compromissoria o di un vero e proprio compromesso, potrebbero congiuntamente richiedere di promuovere un procedimento arbitrale quindi di continuare il processo innanzi ad arbitri, fermo restando il limite della disponibilità dei diritti e che questi non riguardino la materia del lavoro, della previdenza e assistenza sociale. Possiamo dunque ritenerci soddisfatti: l’intervento del governo è andato nella direzione auspicata.

Non si era esattamente immaginato, nell’attuare il diritto costituzionalmente tutelato a una ragionevole durata del processo — processo il cui obiettivo, non va dimenticato, è l’attuazione dei diritti e che quindi non andrebbe poi eccessivamente compresso al solo fine di renderlo più veloce — l’ennesima riforma processuale. Ma questa potrebbe sempre non essere “l’ennesima” riforma.

[26-5-2014] Lo sport è un diritto?

di Michela De Santis, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Il 20 maggio 2014, nell’ambito del corso di diritto pubblico dell’università commerciale “Luigi Bocconi”, si è tenuto un seminario a porte aperte in cui il presidente del CONI, Giovanni Malagò, invitato da Lorenzo Cuocolo, era chiamato a rispondere all’interrogativo “lo sport è un diritto?”. Perché sport e diritto sono più vicini di quanto si pensi.

Lorenzo Cuocolo, in apertura, ha sottolineato l’importanza dello sport non solo perché, come notorio, sport vuol dire salute, ma anche per la sua valenza sociale in quanto «lo sport appiana le disuguaglianze», perché «valorizza lo sviluppo sostenibile», perché «è motore del turismo». Lorenzo Cuocolo ha dunque messo in luce una serie di  aspetti positivi dello sport taciuti o comunque troppo poco propagandati.

Nella nostra Costituzione, ha detto sempre Cuocolo  nella veste di docente di diritto pubblico, non v’è nessun riconoscimento allo sport, a differenza di altre carte costituzionali come quella greca che all’art. 16 afferma che «gli sport sono posti sotto la protezione e l’alta sorveglianza dello Stato. Lo Stato si farà garante e controllerà tutti i tipi di associazioni sportive specificate dalla legge. L’utilizzo dei sussidi, in conformità con i propositi e gli scopi delle associazioni beneficiarie, dovrà essere disciplinato dalla legge»  o quella portoghese che afferma che «ognuno ha il diritto di ricevere l’educazione fisica e ad esercitare lo sport. È dovere dello Stato, unitamente alla scuola, ai gruppi ed alle associazioni sportive promuovere, stimolare, guidare e sostenere la pratica e la diffusione dell’educazione fisica e dello sport ed, altresì, prevenire la violenza nello sport», per citare solo due esempi.

Nella Costituzione italiana l’unico cenno all’«ordinamento sportivo» si ritrova nell’art. 117 Cost. dedicato al riparto delle competenze tra Stato e Regioni rientrando l’ordinamento sportivo tra le materie di legislazione concorrente quindi tra quelle materie su cui le regioni hanno potestà legislativa fatto salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, che è riservata allo Stato. Dunque lo sport, nella Costituzione italiana, è solo una competenza da ripartire e non un diritto da tutelare.

Eppure la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività (art. 32) e allora perché non riconoscere allo sport la sua funzione di mantenimento dell’integrità fisica dell’individuo? La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2), e non è forse lo sport uno di questi? Ancora: la nostra Costituzione afferma che i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente (art. 18) e non vi rientra forse, nell’ambito applicativo di questa norma, anche l’associazionismo sportivo?

Giovanni Malagò è sicuramente uno dei sostenitori di una proposta di revisione costituzionale che positivizzi il diritto allo sport. Malagò oltre a confermare i molteplici aspetti positivi dello sport messi in luce dal professor Cuocolo ne aggiunge uno ulteriore da tenere in considerazione: che «lo sport fa PIL sia direttamente che indirettamente» che significa che produce ricchezza per il Paese sia in sé per sé per tutte le attività di sport business ad esso correlate, aspetto  — quello dell’incidenza sul PIL— che, specie di questi tempi, è tutt’altro che secondario quando si inizi a pensare a una qualsivoglia riforma.

Così il presidente del CONI —  ed è lui stesso a riconoscerlo — ma lo stesso discorso può ben valere per i vertici di governo, dovrebbero, prima di tutto, saper cogliere il  potenziale inespresso dello sport  e, solo in seconda battuta, pensare al medagliere delle Olimpiadi. Oggi la vera sfida del presidente del Comitato Olimpico Nazionale Italiano, per Malagò, non è tanto e solo la preparazione degli atleti italiani in vista delle Olimpiadi, quindi l’organizzazione e il potenziamento dello sport italiano attraverso le federazioni nazionali sportive a ciò deputate, ma  la promozione dello sport tout court inteso: attraverso le scuole, attraverso il potenziamento degli impianti sportivi che, da un lato, aiutino a combattere  quella sedentarietà che sempre di più caratterizza le giovani generazioni e, sotto altro profilo, che consentano a tutti di praticare sport e di avere una chance di diventare campioni olimpionici, perché, ha ricordato Malagò, gli stessi campioni olimpici sono passati,  passano e continueranno a passare dalla scuola.

Per Malagò non vale solo l’equazione salute = sport, ma anche sport = meno spesa pubblica.  Lo Stato dovrebbe dunque garantire il diritto allo sport anche perché l’attività sportiva, facendo bene alla salute, fa risparmiare sulla sanità.

Tutto passa, anche e necessariamente, attraverso la diffusione di una cultura dello sport, insegnata e divulgata, non solo dunque perché lo sport fa bene alla salute dei singoli individui ma anche perché, come ricordato da Malagò, lo sport fa bene all’Italia. Che poi anche l’Italia, di recente, non goda proprio di ottima salute e lo sport faccia bene anche a “lei”… è una coincidenza.

[31-1-2014] L’impeachment che non esiste

di Michela De Santis, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

All’ignoranza costituzionale non c’è limite.

Il M5S, in una giornata politica particolarmente burrascosa (come si dice in questi casi, da dimenticare) ha depositato la tanto annunciata e minacciata richiesta di impeachment per il presidente Giorgio Napolitano, il quale, si legge dal testo depositato, “non sta[rebbe] svolgendo il suo mandato, in armonia con i compiti e le funzioni assegnatigli dalla Costituzione e rinvenibili nei suoi supremi principi”.

In prima battuta, v’è da chiedersi se invece l’ostruzionismo e le violenze verbali dei parlamentari del M5S siano “in armonia con i compiti e le funzioni assegnatigli dalla Costituzione …” e l’accusa, proprio per il soggetto da cui è mossa, si palesa già priva di ogni qualsivoglia fondamento oltre a tingersi di assurdo.

A parte questa primissima spicciola considerazione, andrebbe spiegato al M5S che l’impeachment, da loro urlato, non è previsto dalla nostra Costituzione la quale prevede soltanto la possibilità di messa in stato d’accusa del Presidente della Repubblica per “alto tradimento” e “attentato alla costituzione” (ex art. 90 Cost.) ammesso che siano due cose distinte e comunque da interpretare in senso restrittivo. Al di fuori di queste due ipotesi “il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni” (art. 90 Cost.).

Più precisamente, si devono in astratto distinguere due profili di responsabilità del Presidente della Repubblica: quella politica e quella giuridica. Sotto il primo profilo, principio cardine della nostra Costituzione (art. 89 Cost.) e della democrazie pluraliste in generale, è l’irresponsabilità politica del Presidente della Repubblica, come di tutti i titolari di organi costituzionali. Il Presidente può certamente essere oggetto di critica politica ma mai potrà essere ritenuto “politicamente responsabile” e rimosso anticipatamente dalla sua carica per questa ragione. Per quanto concerne invece la responsabilità giuridica del presidente della Repubblica nell’esercizio delle sue funzioni, ancora vale un principio di generale irresponsabilità del Presidente della Repubblica con le sole due eccezioni sopra menzionate – una delle quali (l’“attentato alla Costituzione”) è invocata oggi dal M5S.

Anche ammettendo che il riferimento del M5S non sia all’impeachment vero e proprio – quello cui si fa ricorso nei paesi di common law per rimuovere alcune alte cariche con mandato a vita o il presidente di un presidenzialismo – ma alla italiana “messa in stato d’accusa”, l’operato del Presidente della Repubblica non integra le due eccezioni costituzionalmente previste, che peraltro richiedono per la loro integrazione l’elemento soggettivo del dolo specifico. Così, le accuse mosse dal M5S appaiono manifestamente infondate.

In via del tutto generale, si legge in apertura del testo della messa in stato d’accusa, il Presidente della Repubblica avrebbe posto in essere “comportamenti sanzionabili, di natura dolosa” attraverso i quali avrebbe “non solo abusato dei suoi poteri e violato i suoi doveri ma, nei fatti, [avrebbe] radicalmente alterato il sistema costituzionale repubblicano”. Col suo operato il Presidente della Repubblica avrebbe “determinato una modifica sostanziale della forma di stato e di governo della Repubblica italiana, delineata nella Carta costituzionale vigente”.

Già la premessa di carattere generale si rivela essere errata. La nostra Costituzione, che disegna un parlamentarismo a debole razionalizzazione – senza, cioè, indicare gli strumenti volti a risolvere le situazioni d’impasse costituzionale della forma di governo parlamentare – lascia ampio spazio d’azione al Presidente della Repubblica i cui poteri, si dice, sono “a fisarmonica” così, a seconda delle fasi politiche (della legge elettorale o dei rapporti tra i partiti, ad esempio) si espandono o si contraggono, sempre entro i limiti della Costituzione e del parlamentarismo. Quella che stiamo vivendo ora è evidentemente una fase politica in cui, vuoi per la legge elettorale, vuoi per l’instabilità dei rapporti tra partiti, sul Presidente ricadono scelte importanti e il suo ruolo non è e non può essere solo quello di mero “garante della Costituzione”.

Ripercorrendo poi rapidamente i sei capi d’accusa mossi a Giorgio Napolitano:

1. Espropriazione della funzione legislativa del Parlamento e abuso della decretazione d’urgenza”.

Sulla decretazione d’urgenza e sul suo abuso, si discute da anni, ed è stato proprio lo stesso Presidente Napolitano, recentemente, a richiamare le Camere e il Governo al corretto utilizzo di tale strumento ammonendo la reiterazione dei decreti e invitando alla omogeneità delle leggi di conversione. È poi la Corte Costituzionale, eventualmente e successivamente, a dover rilevare eventuali profili di incostituzionalità e non il Presidente della Repubblica. Inoltre, qui come al punto 3, v’è un paradosso laddove si parla di deriva “presidenzialista” poiché questa verrebbe, semmai, dalla mancata ratifica da parte del Presidente dell’operato del Governo o di quello del Parlamento e non dalla sua sottoscrizione.

“2. Riforma della Costituzione e del sistema elettorale”.

E per fortuna (!), verrebbe da dire, che “il Presidente incalzato e sollecitato il Parlamento” all’approvazione di un disegno di legge costituzionale e della legge elettorale. Ma al di là di questa esternazione, la procedura della legge elettorale è stata pienamente rispettata: è stato depositato un disegno di legge che ha iniziato il suo iter legislativo per commissione referente a partire da quella affari costituzionali. Comportamenti ostruzionistici, come la presentazione di centinaia di emendamenti, possono e devono essere frenati al fine di accelerare e completare l’iter di una legge richiesta dalla Corte Costituzionale e attesa da tutti.

“3. Mancato esercizio del potere di rinvio presidenziale”.

Il rinvio presidenziale è e deve essere uno strumento del tutto eccezionale. Il controllo di costituzionalità, nel sistema italiano, è successivo, eventuale, accentrato e rimesso alla Corte Costituzionale e non al Presidente della Repubblica. Nessuna forma di controllo preventivo di costituzionalità è previsto dalla nostra Costituzione. Non sembrano, quelli del M5S, avere chiara la differenza tra le competenze dei due organi costituzionali.

“4. Seconda elezione del Presidente della Repubblica”.

Qui, come è stato affermato, si sfiora il “ridicolo”: si giunge sino a leggere nella Costituzione quello che non c’è scritto. Nessuna norma vieta la rielezione. Oltre al fatto che i parlamentari che dovrebbero accusare il Presidente di attentato alla costituzione per la rielezione, votando a maggioranza assoluta la messa in stato d’accusa, sono gli stessi che lo hanno rieletto.

“5. Improprio esercizio del potere di grazia”.

La grazia è un atto formalmente e sostanzialmente presidenziale e, come tale, è nella piena discrezionalità del Presidente della Repubblica concederla o meno.

“6. Rapporto con la magistratura: Processo Stato – mafia”.

La Corte Costituzionale, la stessa che deve giudicarlo per l’attentato alla costituzione, ha dato la ragione al Presidente della Repubblica e non si vede come, per il medesimo motivo, potrebbe accusarlo di attentato alla Costituzione.

Giorgio Napolitano, a fronte di queste accuse, ha pacatamente affermato: “il provvedimento faccia il suo seguito”. Infatti, al di làdel merito, la messa in stato d’accusa deve seguire un iter ben preciso, iter che, in un paese dove anche fare una legge ordinaria è complesso, è difficile immaginare come facilmente percorribile.

Infatti, dopo la formalizzazione della notitia criminis, il Presidente della Camera deve convocare il Parlamento in seduta comune che deve deliberare la messa in stato d’accusa a maggioranza assoluta. Ma prima ancora, il M5S deve convincere il Comitato per le immunità di Camera e Senato, alla luce di un’istruttoria di (soli!) cinque mesi, che l’accusa non è infondata e cioè che non si tratta solo di una populista “critica politica” ma di un vero e proprio “attentato alla Costituzione”. Raggiunta la maggioranza assoluta, si apre la seconda fase della messa in stato d’accusa, quella davanti alla Corte Costituzionale che, nella sua composizione integrata dovrebbe, anche questa, convincersi dell’attentato alla Costituzione.

Insieme alla pacatezza, allora, è precedile anche un certo sarcasmo nelle parole del Presidente.

[24-11-2013] Facciamo il punto sulla decadenza “immediata”.

di Michela De Santis, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Sono trascorsi più di tre mesi dal giorno in cui la Corte di Cassazione confermava la condanna del senatore Silvio Berlusconi a quattro anni di detenzione per frode fiscale.

Il quattro ottobre la Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari del Senato della Repubblica, ricevuta la sentenza dalla Suprema Corte, in applicazione della Legge Severino, ha “deliberato” (e non semplicemente “dichiarato di diritto”) la decadenza. Finita? No. Del resto, in un paese dal bicameralismo “piuccheperfetto”, le decisioni vanno ben ponderate.

Ora tocca all’intera aula del Senato che il 27 novembre dovrebbe esprimersi, quindi votare, su ciò che ha “deliberato” la Giunta. Come se ci fosse ancora qualcosa da decidere e non semplicemente constatare la perdita di requisiti di eleggibilità/candidabilità.

Due le sono le questioni che, anche all’indomani del faticoso voto della Giunta (con tanto di polemica sulla validità del voto perché c’è chi non ha rinunciato, nel segreto della camera di consiglio, a pubblicare commenti sul social network), si sono ulteriormente poste: la prima sulle modalità di voto dell’aula, la seconda sulla data della votazione.

Quanto alla prima, in molti hanno criticato la scelta della Giunta per il Regolamento per il voto palese gridando alla “violazione delle regole della democrazia”, “del parlamentarismo” e “della Costituzione”. Ma è davvero così?

Anzitutto, non è la Costituzione a dettare la disciplina sulle modalità di voto ma i regolamenti parlamentari cui la stessa Costituzione rimanda. Le Camere, è noto, “si autodeterminano”: eccezion fatta per l’elezione del Presidente della Repubblica, che deve svolgersi, per Costituzione, a scrutinio segreto, e per la fiducia, che deve essere votata, anche questa secondo Costituzione, a scrutinio palese e per appello nominale, la Costituzione non fornisce indicazioni sulle modalità del voto parlamentare. Resta fermo l’art. 67, ossia il divieto di mandato imperativo, per cui il parlamentare “esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato” che non vuol dire che il voto, proprio per questa ragione, non debba essere trasparente.

Il Regolamento del Senato, come quello della Camera, risalgono al 1971. Inizialmente prevedevano il voto segreto ma poi, con una modifica del 1988 — volta, insieme ad altre, a migliorare la capacità decisionale del parlamento e, soprattutto, a porre un freno al fenomeno dei franchi tiratori che, nascondendosi dietro al voto segreto, minavano la maggioranza di governo e il rapporto fiduciario (base del parlamentarismo) — la regola è diventata il voto palese e l’eccezione il voto segreto. In base all’art. 113, comma 2, del Regolamento del Senato, “l’Assemblea vota normalmente per alzata di mano”.

È da questo dato che si deve partire. Il voto palese non è dunque ‘solo’ per Berlusconi. Una simile rappresentazione corrisponde al contrario della realtà. Una simile rappresentazione ha tuttavia un suo apparente fondamento: nel comma 3 dell’art. 113 a tenore del quale, insieme ad altre eccezioni al voto palese, “sono effettuate a scrutinio segreto le votazioni comunque riguardanti persone”. Questo dato normativo, insieme alla prassi parlamentare, giustificherebbe l’eccezione alla regola, e cioè il voto segreto. Così ragionando, la scelta della Giunta per il voto palese sarebbe “un complotto”, “una decisione contra personam”, “una violazione mai accaduta in 60 anni della Repubblica”.

In realtà, come autorevolmente ricordato (Onida), il voto sulla decadenza, ossia sulla sopravvenuta ineleggibilità di UN parlamentare, perché di questo si tratta, non è un voto riguardante “la persona” di Berlusconi, che è ciò che giustificherebbe il voto segreto, ma riguardante l’applicazione di una norma generale astratta — quella contenuta nella Legge Severino — a tutti coloro che dovessero subire una condanna come quella che ha subito il senatore in questione. L’omologo Regolamento della Camera, del resto, chiaramente afferma che “le votazioni in materia di verifica dei poteri, ineleggibilità, incompatibilità e decadenza non costituiscono votazioni riguardanti persone”. E la prassi parlamentare non smentisce. Lo stesso costituzionalista, sulle pagine di Repubblica, richiama un precedente del 1993 in cui la Giunta per il Regolamento del Senato si era espressa nel senso che le votazioni sulle richieste di autorizzazione a procedere — quindi, per analogia, anche le cause di ineleggibilità — devono avvenire a scrutinio palese perché non si tratta di votazioni riguardanti persone.

La seconda questione è sulla calendarizzazione del voto dell’aula sulla decadenza. Per alcuni la scelta del 27 novembre sarebbe una scelta strategica perché all’indomani del voto sulla legge di stabilità, il cui esame dovrebbe concludersi il 21 novembre, e appena prima delle tanto attese primarie del Partito Democratico dell’ 8 dicembre. Ma “chi” predispone il calendario dei lavori parlamentari e con quali modalità? Anche qui risposta non è nella Costituzione, ma nei Regolamenti parlamentari. Al Senato (art. 55 del Regolamento), il Presidente predispone un calendario e lo sottopone all’approvazione della Conferenza dei Presidenti dei Gruppi parlamentari. Quando poi, come verificatosi nel caso in questione, i capigruppo non raggiungono l’unanimità, la decisione è rimessa all’intera aula che ha confermato la data del 27 novembre.

Si deve altresì tener conto del fatto che il calendario dei lavori è predisposto sulla base delle indicazioni fornite dal governo, che deve attuare quel programma su cui le Camere hanno accordato la fiducia, ma anche delle opposizioni, cui i regolamenti parlamentari riservano una quota degli argomenti, e tenuto conto delle votazioni che saltano la fila, come quella anzidetta sul disegno di legge di stabilità, ma anche quelle sui decreti-legge in scadenza. Allora, quel che resta da vedere è, piuttosto, se la data del 27 novembre verrà rispettata: l’esame sulla legge di stabilità potrebbe infatti allungarsi oltre i tempi predeterminati e far slittare la data della votazione sulla decadenza “immediata” ancora in avanti.

[23-08-2013] Sull’incandidabilità di Silvio Berlusconi e la Legge Severino: fatta la legge, trovato l’inganno?

di Michela De Santis, dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Come si attendeva con ansia il verdetto della Corte di cassazione, si attende con altrettanta ansia quello del Senato sulla decadenza del senatore Silvio Berlusconi dalla carica parlamentare, a seguito della sua condanna definitiva alla pena principale di quattro anni di reclusione per frode fiscale.

Si perché la Legge Severino (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità ex d.lgs. 235/2012) entrata in vigore il 5 gennaio 2013 – quella, per intenderci, che è stata (già) applicata ed è stata adottata/è servita, per/a pulire il Parlamento dai condannati in occasione delle successive elezioni del 24 e 25 febbraio e quindi a evitare la loro candidatura, senza che alcun dubbio di costituzionalità fosse, allora, in concreto sollevato – afferma chiaramente che (art. 1) “non possono essere candidati e non possono comunque ricoprire la carica di deputato e di senatore: […] coloro che hanno riportato condanne definitive a pene superiori a due anni di reclusione, per delitti non colposi, consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni” e la frode fiscale vi rientra appieno, trattandosi di un delitto non colposo che prevede una pena massima di sei anni.

Subito dopo la legge afferma, ancora chiaramente, che (art. 3), “qualora una causa di incandidabilità di cui all’articolo 1 sopravvenga o comunque sia accertata nel corso del mandato elettivo, la Camera di appartenenza delibera ai sensi dell’articolo 66 della Costituzione. A tal fine le sentenze definitive di condanna di cui all’articolo 1, emesse nei confronti di deputati o senatori in carica, sono immediatamente comunicate, a cura del pubblico ministero […]alla Camera di rispettiva appartenenza.

La lettera e l’intenzione della legge sono chiare. Si stabilisce semplicemente ― sic et simpliciter — che chi è condannato in via definitiva a una pena superiore a due anni di reclusione non può candidarsi per il Parlamento o, se è già eletto, decade. Semplicemente.

La Legge Severino ha, in sostanza, introdotto dei “requisiti” (e non delle sanzioni penali o amministrative per cui opererebbe il principio di irretroattività), nemmeno troppo stringenti (!), per candidarsi alla carica di membro del Parlamento e per rimanervici. Per i non azzeccagarbugli, che non è detto che non siano fini giuristi, la legge è chiara e pacifica e va applicata. Qui si fermano.

Altri vanno oltre. Stando a una interpretazione meramente letterale del decreto, quel “delibera”, di cui all’art. 3, vorrebbe dire rimettere alla Camera la decisione ultima sulla decadenza dei suoi membri e non semplicemente “dichiararla di diritto”. Questi altri forse applicano con troppo rigore il principio per cui l’interpretazione letterale prevarrebbe su quella logica (o della ratio legis) e su quella sistematica (alla luce delle altre norme del testo unico e dell’ordinamento in generale) di impedire l’ingresso e la presenza in Parlamento ai condannati. Perché se effettivamente la decadenza non fosse automatica verrebbe non di poco frustrata la ratio legis rimettendo agli stessi parlamentari la decisione finale. Gli azzeccagarbugli potrebbero poi, come paventato in questi giorni, applicare un tipo particolare di interpretazione logica che pretende di individuare la volontà del legislatore dai “lavori preparatori” (http://www.huffingtonpost.it/2013/08/19/incandidabilita-berlusconi-legge-severino-governo-monti_n_3779468.html?utm_hp_ref=italy), senza però considerare che questo tipo di ricerca, ancorché utile, non può bastare: dovrebbe comunque trovare applicazione un criterio di carattere sistematico che ponga in relazione la singola norma con le altre. Ciononostante, questo è il primo argomento a sostegno della non decadenza di Berlusconi.

(Ma poi, anche qualora la decadenza non operasse automaticamente, non dovrebbero i membri della giunta e del Parlamento applicare la Legge Severino sull’incandidabilità?)

Il secondo argomento, anticipato sopra, ruota attorno all’irretroattività della legge per cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso” (art. 25 Cost.). In realtà questo è un non-argomento: il principio di irretroattività opera per le sanzioni penali (o amministrative) e trova applicazione nel momento in cui il giudice applica la legge e pronuncia la condanna, non quando il legislatore fissa dei criteri di eleggibilità! E veramente vogliamo raccontarci che la Legge Severino dovrebbe applicarsi solo ai fatti-reati commessi, e poi accertati in via definitiva, dopo la sua entrata in vigore quindi a nessuno? Era questa l’intenzione del legislatore? Eppure alle elezioni scorse è stata applicata.

Tuttavia, a pensarle proprio tutte, a non avercela col senatore Berlusconi, già preso di mira dalla Magistratura, e volendo interpretare la Legge Severino non contra personam ma “alla lettera” e secondo l’intenzione del legislatore ― quella desumibile, più o meno chiaramente, dall’iter del decreto e non un’altra — Berlusconi potrebbe non decadere dalla carica parlamentare deliberando l’assemblea, magari spinta da ragioni di convenienza politica e del Paese, la non decadenza. Ma, senz’altro, alle prossime elezioni sarà incandidabile perché quel giorno, “in occasione della presentazione delle liste dei candidati”, o si scoverà un altro inganno nella lettera della legge (ipotesi non così remota), o si applicherà l’art. 1 della Legge Severino e non l’art. 3 e nessuna “delibera” sarà necessaria a ratifica della incandidabilità di Silvio Berlusconi. Così, almeno per i prossimi sei anni: l’incandidabilità, in base alla stessa legge Severino, vale per un periodo pari al doppio della durata dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici ma comunque, anche in assenza della pena accessoria, non può essere inferiore a sei anni. Poi potrebbe sempre riscendere in campo.

[11-07-2013] Il Decreto del fare e la “ragionevole durata” del processo

di Michela De Santis, dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Nonostante le notizie delle ultime ore, dalle quali potrebbe sembrare che la giustizia italiana abbia fatto grandi progressi nella soluzione del problema della irragionevole e incostituzionale durata dei processi, mi spiace deludere:  si tratta di un caso isolato. La situazione della giustizia italiana, quella penale come quella civile, è sostanzialmente la stessa di sempre.

All’indomani della pubblicazione del Rapporto Ocse del 18 giugno 2013 i dati sono tutt’altro che confortanti. I processi, come ha affermato il Presidente del Senato Pietro Grasso alla presentazione del rapporto, sono ancora concepiti «come un girone dantesco».

Il Decreto del fare (D.L. 21 giugno 2013, n. 69, G.U. 21 giugno 2013, n. 144), seguendo quanto saggiamente consigliato dagli esperti nominati dal Presidente Napolitano (le cui proposte, in tema di giustizia civile, sono state qui commentate), è intervenuto per tentare di arginare il problema col pensiero che una giustizia più veloce ed efficace concorra al “rilancio economico del Paese”.

Se si pensa che un’impresa impiega in media 1.210 giorni per il recupero di un credito, è evidente l’urgenza della questione (che quest’urgenza sia tale da giustificare un Decreto Legge è poi altro discorso), ma ancor più evidente è che ciò rappresenti una vera e propria «zavorra sull’attività economica» (ancora citando Pietro Grasso).

Così, il Decreto del fare, su consiglio dei saggi, ha reintrodotto la mediazione obbligatoria per numerose tipologie di controversie (sostanzialmente le stesse previste dal d.lgs. 28/2010 ad esclusione delle cause in materia di circolazione di veicoli) nella speranza che a ciò consegua una netta diminuzione dei procedimenti giudiziari in entrata nei Tribunali civili.

Il Decreto del fare va poi verso l’istituzione del c.d. “ufficio del processo” garantendo la possibilità ai giudici dei Tribunali di avvalersi, nell’espletamento della loro complessa funzione giudicante, del contributo collaboratori qualificati, reclutati nelle università di giurisprudenza e inseriti nell’organico giudiziario attraverso appositi tirocini.

Si procede poi, “al fine di agevolare la definizione dei procedimenti civili, compresi quelli in materia di lavoro e previdenza, secondo le priorità individuate dai presidenti delle Corti di appello” (art. 62 D.L.), alla istituzione presso le Corti d’appello, sempre più oberate di contenzioso, di un contingente di quattrocento “giudici ausiliari” reclutati tra magistrati, avvocati dello Stato, professori e ricercatori universitari in materie giuridiche, avvocati e notai.

Ancora in quest’ottica, ma in un diverso grado di giudizio, “al fine di garantire la celere definizione dei procedimenti pendenti, nella pianta organica della Corte di cassazione”, vengono temporaneamente inseriti trenta magistrati “assistenti di studio”.

In punto di diritto processuale, una novità è introdotta nella decretazione d’urgenza che, del resto, rappresenta lo strumento primario per il recupero dei crediti. Così, per ridurre i tempi (perché 1210 giorni per il recupero di un credito sono davvero troppi, almeno in uno Stato di diritto), sono modificati i largamente utilizzati articoli 645 e 648 del codice di procedura civile: nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo il giudice deve fissare la prima udienza non oltre trenta giorni dalla scadenza del termine minimo a comparire e deve, già alla prima udienza, decidere sulla provvisoria esecuzione del decreto così che il creditore possa subito procedere ad esecuzione forzata, quindi al recupero del suo credito.

Sempre in punto di diritto processuale, le sentenze, d’ora in poi, potranno essere motivate facendo “esclusivo”  riferimento a precedenti conformi, quindi omettendo l’esposizione dei fatti rilevanti – o, in base al nuovo dettato, dei fatti “decisivi” – così da velocizzarne la redazione. Gli avvocati, nella stesura degli atti, dovranno adattarsi a questa novità quindi tener particolarmente conto della giurisprudenza in materia.

Viene poi stabilito che, per le cause civili nelle quali è parte una società con sede all’estero e priva nel territorio dello Stato di sedi secondarie con rappresentanza stabile, siano inderogabilmente competenti i Tribunali e le Corti d’appello di Milano, Roma e Napoli così da garantire, per via della concentrazione territoriale del contenzioso, una maggiore prevedibilità delle decisioni e ridotti costi logistici.

In materia poi di procedure fallimentari  – oggi, purtroppo, sempre più numerose – viene rivisto il c.d. “concordato in bianco” che consente alle imprese in crisi di evitare il fallimento ricorrendo a una soluzione alternativa come quella del concordato. Visto l’abuso di tale strumento – teso, il più delle volte, a rinviare, e non ad evitare, un’inevitabile fallimento – si dispone che l’impresa non potrà più limitarsi a depositare una domanda “in bianco” di concordato ma che debba altresì produrre l’elenco creditori e dei debiti, ciò consentendo al Tribunale di verificare che vi sia una concreta e reale proposta di pagamento.

Queste sono le misure contenute nel Decreto del fare. Sperando che queste contribuiscano alla realizzazione della, costituzionalmente garantita, ragionevole durata dei processi. Quelli di tutti.

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