[20-1-2017] La regola secondo cui i figli prendono il cognome del padre è incostituzionale

Matteo Mattioni, docente di Diritto privato, Università Bocconi

La regola secondo cui i figli prendono il cognome del padre è incostituzionale: lo ha stabilito la Consulta con la storica sentenza 286/2016 (redattore G. Amato), da poco pubblicata.

Questa antichissima regola di fonte consuetudinaria (non è mai stata sancita espressamente da una disposizione normativa) ha determinato per secoli il cognome di tutti i figli nati nel matrimonio.

D’ora in poi i genitori, d’accordo tra loro, potranno liberamente derogarvi, decidendo di dare al figlio sia il cognome del padre sia quello della madre. Ciò in quanto l’esclusività del cognome paterno è stata ritenuta contraria a diversi principii di rango costituzionale, e in particolare:

- all’art. 2 Cost., che tutela il diritto all’identità personale e – secondo la Consulta – “comporta il diritto del singolo individuo di vedersi riconoscere i segni di identificazione di entrambi i rami genitoriali”;

- agli artt. 3 e 29, co. 2, Cost., che tutelano “il diritto di uguaglianza e pari dignità dei genitori nei confronti dei figli e dei coniugi tra loro”.

La recentissima decisione rappresenta l’ideale approdo di un percorso che la giurisprudenza costituzionale ha intrapreso nel 1988 (con l’ord. 176), allorché affermò l’opportunità di sostituire la regola del cognome paterno “con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi”. Nel 2006, tornando sul punto (con la sent. 61), la Corte – preso atto dell’immutato quadro normativo – si scagliò con maggior decisione contro una regola ritenuta “retaggio di una concezione patriarcale della famiglia … e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna”.

Da ultimo, di fronte alla perdurante inerzia del legislatore (che non è intervenuto sul punto neanche con la riforma della filiazione degli anni 2012-2013), la Consulta è intervenuta direttamente, rimuovendo la preclusione all’attribuzione del cognome materno ai figli nati nel matrimonio.

Tante cose però non tornano in questa sentenza che – a dirla tutta – appare più politica che giuridica.

È certo sorprendente il modo, del tutto nuovo, in cui la Consulta mostra di intendere il diritto all’identità personale. Fino a ieri, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale (ma non solo), questo ampissimo diritto si risolveva nella tutela di tutti quegli elementi (l’immagine pubblica, la fede religiosa, le idee politiche, ecc.) che rendono unica una persona, vale a dire che la contraddistinguono da un punto di vista sociale, individuandola fra tutte le altre persone.

Questi elementi, per essere tali, debbono naturalmente aver maturato, nel corso dell’esistenza della persona, una certa “forza individualizzante”. E non c’è dubbio che il cognome rappresenti un autonomo segno distintivo dell’identità personale o, se si vuole, un “tratto essenziale della personalità” (come affermato dalla stessa Consulta nella sent. 268/2002) e che come tale debba essere tutelato.

Questa istanza, tuttavia, sorge “a valle” dell’attribuzione di un certo cognome piuttosto che di un altro: si pone, cioè, a prescindere dal cognome che, in forza di legge, stato assegnato al soggetto.

Non si comprende, allora, perché la Consulta ritenga che la regola del cognome paterno sia lesiva del diritto all’identità personale. A meno di ritenere che la Corte, nell’affermare il “diritto del figlio ad essere identificato, sin dalla nascita, attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori”, abbia inaugurato un nuovo modo d’intendere l’identità personale: un modo che prescinde dalla “socialità” degli elementi individualizzanti e che, in ogni caso, avrebbe meritato un maggiore approfondimento da parte dei supremi giudici.

Ma ciò che soprattutto lascia perplessi è la conclusione (certo imposta dalla formulazione dell’ordinanza di rimessione, ma comunque disorientante) che questo diritto del figlio possa trovare realizzazione solo in presenza dell’accordo dei genitori circa l’attribuzione del doppio cognome. Infatti, la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità della regola del cognome paterno “nella parte in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli … anche il cognome materno”; fermo restando che, “in assenza dell’accordo dei genitori, residua la generale previsione dell’attribuzione del cognome paterno”.

È dunque un diritto ben strano, questo del figlio ad essere identificato col doppio cognome: un diritto la cui realizzazione dipende interamente dal libero accordo di altri due soggetti, i quali, di conseguenza, potranno legittimamente scegliere di calpestare il preteso diritto del figlio.

Un non-diritto, insomma. O forse – al di là delle declamazioni della Corte – un diritto… dei genitori, non del figlio, ad attribuire a quest’ultimo, ove essi lo desiderino, anche il cognome materno.

In questo modo, anche l’uguaglianza dei coniugi – altro principio che la Consulta pone alla base della decisione – diventa sostanzialmente disponibile, facoltativa. Infatti, se l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi rappresenta un principio costituzionale inviolabile, che la regola del cognome paterno vulnera in modo inaccettabile, perché consentire a ciascun coniuge di perpetrarne la violazione attraverso il diniego del consenso all’attribuzione del doppio cognome?

Per non parlare, poi, delle innumerevoli difficoltà anche pratiche che discendono dalla decisione della Corte e che questa non è si minimamente curata di considerare, limitandosi ad auspicare “un indifferibile intervento legislativo, destinato a disciplinare organicamente la materia”. Basti pensare al fatto che, con successive attribuzioni del doppio cognome, nel giro di due generazioni i nuovi nati si ritroverebbero ad averne ben otto!

Forse, data la delicatezza della materia, meglio avrebbe fatto la Corte ad astenersi dall’intervenire direttamente e a limitarsi ad ammonire, ancora una volta, un legislatore che certamente si è mostrato dormiente, ma che è il solo a poter riformare adeguatamente una regola dalle innumerevoli e vastissime ricadute.

[23-2-2015] Il venerdì nero del notariato

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

“Se andiamo dal notaio meno volte non è un problema”: lo aveva dichiarato Matteo Renzi una settimana fa, chiosando una sua dichiarazione alla stampa in merito al d.d.l. sulla concorrenza approvato venerdì scorso. Fra le altre misure, il provvedimento sottrae alla competenza esclusiva del notaio le cessioni a qualsiasi titolo di immobili non abitativi di valore (catastale) non superiore a 100.000 euro.

Questo d.d.l., secondo il primo ministro, rappresenta “un ulteriore passo verso una maggiore liberalizzazione di alcune realtà”, e non “un attacco alle certezze di cui ha bisogno il nostro sistema”: certezze che, nel Renzi-pensiero, non sembrano dipendere dall’intervento notarile.

Ma se le cose stessero davvero così, logica e coerenza imporrebbero l’abolizione definitiva del notariato. Non invece l’allargamento agli avvocati della sola possibilità di autenticare le sottoscrizioni dei piccoli trasferimenti immobiliari.

In realtà il governo non pensa certo a eliminare i notaî: la classe politica conosce bene il valore di un notariato come quello italiano, garante irrinunciabile della legalità e della solidità delle operazioni economiche più importanti (trasferimenti immobiliari, vicende delle società di capitali, ecc.) attraverso l’intervento attivo che l’ordinamento gli demanda.

Chi non conosce questo valore è, invece, una larga fetta dell’elettorato italiano, che – vuoi per ignoranza, vuoi per una provinciale ipersensibilità alla retorica delle sirene esterofile – percepisce il notariato come una “casta” antidiluviana e pseudo-mafiosa, e l’attività del notaio come un balzello odioso per il povero cittadino, cui la legge impone di subire un costo di transazione inutilmente eccessivo.

Il problema è che il contenuto della prestazione notarile e il valore di essa è tanto importante quanto difficilmente percepibile da un non addetto ai lavori (e quindi, in tempi di empirismo spinto, difficilmente spiegabile). Sicché, anche nell’era del web 2.0 (o 3.0, ho perso il conto), l’idea che la gente ha del notariato è del tutto nebulosa e costellata da tralatizie superstizioni.

Del ruolo del notaio può dirsi, come per la salute del corpo, che finché c’è non ci bada nessuno, o quasi; quando invece non c’è più, allora ci si avvede di aver perso un quid essenziale. E questo quid andrebbe spiegato a tutti, a ogni livello (anche nelle Università, dove non si offre – salvo un paio d’eccezioni – la benché minima infarinatura di diritto notarile), anziché alimentare l’ignoranza e cavalcare il più bieco ed antiquato odio di classe.

Al contrario, provvedimenti come quello approvato il 20 febbraio sono pericolosi perché vanno esattamente in quest’ultimo senso, consolidando la convinzione, tristemente diffusa, che il notaio non serva a nulla se non, forse, all’identificazione del sottoscrivente e al compimento di poche meccaniche formalità burocratiche da Ancient Régime.

Occorrerebbe invece spiegare che il notaio esercita un controllo di legalità formale ma, soprattutto, sostanziale sugli atti che l’ordinamento lo chiama (attivamente, non passivamente) a redigere, ossia a pensare e studiare prima che a scrivere. E occorrerebbe spiegare che il notaio è consulente attivo delle parti nelle specifiche materie di sua competenza, sulle quali deve sottoporsi a una severa formazione, completamente diversa da quella di altri professionisti (avvocati, commercialisti, ecc.) che molti ritengono, falsamente, del tutto sostituibili a lui.

Liberalizzare l’attività notarile, consentendone l’esercizio ad altre categorie professionali, significa aprire sul terreno dell’ordinamento varchi pericolosi a illegalità, opacità, incertezza. Ma non è a rischio soltanto la tenuta del sistema giuridico. È a rischio, sul piano individuale, anche la pace di spirito che deriva dall’acquistare un immobile sapendo che non sarai truffato dal venditore, dall’agente immobiliare o dalla banca che ti presta i soldi; è a rischio la serenità di costituire una società sapendo che il danaro investito è confluito in un nuovo soggetto giuridico che non solo è sano, cioè valido, ma che è stato “costruito” nel modo più rispondente possibile alle esigenze e ai progetti dei soci.

A questo serve, da noi, l’attività notarile, che non a caso si fonda sull’indagine della volontà pulsante delle parti (art. 47 l. not.) e non sulla verifica formale di documenti. Ed è una fortuna che giovani e bravi giuristi si avvicinino a questa professione: non scoraggiamoli, perché abbiamo davvero bisogno di loro.

[3-5-2014] La fecondazione artificiale e la paura del possibile

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

L’antropologa Françoise Héritier ha spiegato come ogni cultura si fondi sulle due categorie del possibile e del pensabile. La prima comprende ciò che le persone possono concretamente fare, in pubblico o in privato; la seconda ciò che appare loro corretto o comunque lecito, ossia l’insieme degli atti che i membri di una società accettano in quanto rispettosi dei fondamenti di questa.

Il possibile è normalmente un insieme più vasto del pensabile, che ne rappresenta un sottoinsieme: è possibile, ad esempio, violentare i bambini o derubare i più deboli, ma tali atti non sono certo pensabili. Il limite tra i due ambiti è fissato da divieti di vario tipo (legali, morali, religiosi): infrangerli significa, nella migliore delle ipotesi, mettere radicalmente in discussione i fondamenti della propria cultura di riferimento.

È evidente che quel confine si sposta in funzione dei contesti (guerra/pace, democrazia/totalitarismo, ecc.) e dei periodi storici (si pensi all’aborto, che è da sempre possibile, ma che ha cominciato ad essere pensabile solo negli ultimi 50 anni). In ogni caso, i limiti che le società si impongono (per legge, sotto forma di tabù o col ricorso al sacro) non sono arbitrari, benché spesso siano vissuti come tali dall’uomo postmoderno. Basta un po’ di buon senso per convenire che l’equilibrio di una cultura dipende dalla capacità di accettare l’esistenza di essi: una società che estenda alla cieca il campo del possibile rischia di smarrirsi, di navigare nell’incertezza e nella paura.

Il mito positivista del progresso ha però partorito l’ideologia scientista, secondo cui la scienza e la tecnica avrebbero da sole condotto l’uomo al miglioramento esponenziale delle proprie condizioni di vita. Oggi quel mito di progresso può dirsi crollato, ma l’ideologia che lo accompagnava – ormai autonoma rispetto al finalismo ottimistico che l’animava – è ancora ben presente nella nostra società. Di conseguenza, ogni tentativo di limitazione o di “inquadramento” viene perlopiù tacciato di oscurantismo: perché mai si dovrebbe sospendere una ricerca o vietare una tecnica capaci di ampliare l’ambito del possibile?

I proclami della tecnica hanno ormai reso desiderabile per molti un mondo in cui tutto è (o dovrebbe essere) consentito, anche per soddisfare i propri interessi individuali mediante il superamento dei limiti biologici dell’uomo. E questo è proprio ciò che stiamo facendo in diversi campi legati alla vita umana, sperimentando anche la paura individuale e collettiva che ne consegue.

Il recente caso dello scambio di embrioni nell’ospedale Pertini di Roma può valere a dimostrarlo. La vicenda è stata resa pubblica a pochi giorni di distanza dalla decisione della Consulta di dichiarare l’illegittimità costituzionale del divieto della fecondazione artificiale c.d. eterologa, contenuto nella l. 40/2004 sin dalla sua emanazione. Sarà dunque legittimo fare, in futuro, ciò che nell’ospedale romano è accaduto per sbaglio, ossia impiantare nell’utero di una donna un embrione creato in vitro con gameti di terzi donatori.

Il divieto della fecondazione eterologa, com’è noto, era una soluzione di compromesso fra chi propugnava la libertà assoluta in materia di fecondazione artificiale e chi voleva vietare completamente tale pratica. Come tutti i compromessi fra due principii assoluti (quello della casualità della vita, che impone di assumere su di sé la propria condizione di sterilità, eventualmente compiendo la scelta dell’adozione, e quello scientista del superamento, attraverso la tecnica, dei limiti biologici), quel divieto era indubbiamente arbitrario, così come altre previsioni originariamente contenute nella l. 40 e già eliminate dalla Consulta in precedenti pronunce (si pensi alla sent. n. 151/2009 sul divieto di produrre embrioni in sovrannumero).

Resta il fatto, però, che la tecnica è uno strumento nelle mani dall’uomo, il quale può sempre sbagliare – sia nell’impiegare i propri strumenti, sia nel compiere le proprie scelte. E l’idea dell’errore, in questo campo, con tutte le sue intuibili devastanti implicazioni umane, fa intravedere per un istante, anche ai più convinti libertarii, l’ombra del dubbio che forse qui stiamo giocando col fuoco, anzi col sacro, avallando un possibile che non siamo ancora pronti (se mai lo saremo) a rendere pensabile.

[6-2-2014] La filiazione basta a fare una famiglia?

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

La recente riforma della filiazione, portata dalla legge delega 219/2012 e dal nuovissimo d. lgs. 154/2013, è già stata accolta con moti di plauso incondizionato. Ma tanto entusiasmo sembra dovuto più al battage ideologico che ha accompagnato la novella (si è parlato, con riferimento al passato, di figli di serie A e B, di distinzione odiosa, ecc.) che non a un’attenta analisi delle sue ragioni di fondo e della sua reale portata.

Fino alla recentissima riforma della filiazione, il nostro diritto era basato sull’idea – consacrata anche nell’art. 29 Cost. – che solo dove c’è matrimonio c’è famiglia in senso giuridico. Solo i figli nati nel matrimonio entravano quindi a far parte delle famiglie dei loro genitori, divenendo parenti dei rispettivi parenti (con tutto ciò che ne consegue, soprattutto a fini successorii); al di fuori del matrimonio, invece, non vi erano che legami individuali tra genitori e figli.

Quest’idea, com’è noto, non corrispondeva più al comune sentire, da tempo incline a ravvisare una famiglia (intesa come nucleo di affetti e centro di realizzazione di un comune programma di vita) anche al di fuori del vincolo matrimoniale: una “famiglia di fatto” meritevole – sempre secondo il senso comune – di tutela giuridica. Istanza, questa, che si traduce, sul piano della tutela dei figli, nella totale equiparazione giuridica (peraltro non costituzionalmente imposta: si veda il comma 3° dell’art. 30, ad oggi invariato) fra quelli nati in seno a una famiglia di fatto e quelli nati nel matrimonio.

La corretta attuazione di tale impostazione, com’è evidente, avrebbe richiesto la preventiva determinazione delle regole sul riconoscimento delle famiglie di fatto, per poi farne derivare in capo ai figli un certo status giuridico. Sennonché, l’individuazione degli indici che consentano di ravvisare una famiglia di fatto non sembra essere (per ragioni fondamentalmente ideologiche) alla portata dell’attuale classe politica, sicché una soluzione condivisa del problema sembra ancora un miraggio.

Il legislatore, quindi, ha pensato bene di aggirare l’ostacolo intervenendo direttamente sullo status dei figli, garantendo a tutti – a prescindere dal fatto di essere nati in una famiglia di fatto o da un’unione del tutto occasionale – l’appartenenza in senso tecnico-giuridico alle famiglie dei loro genitori: insomma, dove c’è filiazione c’è parentela. È stato imposto, così, un legame giuridico anche in ipotesi in cui un nucleo familiare non sia minimamente ravvisabile sul piano sociale: ciò che basta a fondare la parentela è il mero legame biologico tra il figlio e il genitore che lo ha riconosciuto. Senza tener conto che, nel tanto evocato sentire sociale, non basta certo un rapporto sessuale a fare una famiglia, occorrendo invece l’affectio e un comune progetto di vita.

La coperta ordita dal legislatore, insomma, risulta troppo lunga, e rappresenta un prodotto imperfetto come tutti quelli che nascono dall’aggiramento di un problema. Ciò che ne deriva è l’imposizione di un legame giuridico a persone che ben potrebbero non essere unite da nulla, se non da un evento del tutto accidentale quale può essere la fecondazione. Mentre, al contrario, l’inserimento dei figli nelle famiglie dei loro genitori in tanto ha senso in quanto sia effettivamente ravvisabile fra gli stessi genitori un nucleo familiare almeno “di fatto”.

La riforma finisce dunque con lo sgretolare, sul piano del diritto, un concetto ancora ben saldo nella coscienza sociale: il concetto, cioè, della famiglia come luogo degli affetti, che è sì indipendente, in quanto tale, dal matrimonio, ma che non può certo risolversi nel mero fatto biologico della procreazione.

Si è compiuto così anche un ulteriore passo verso la desuetudine dell’istituto matrimoniale (nel quale, per inciso, risiederebbe la risposta più semplice al problema delle unioni di fatto, come ho scritto su questo sito il 7 febbraio 2013). Se fino a ieri, infatti, una delle ragioni più forti che spingono le coppie a sposarsi consisteva proprio nella volontà di ufficializzare l’unione nella prospettiva di fare un figlio, tale spinta viene meno ora che tutti i figli sono uguali. In questo modo il matrimonio diviene sempre più un orpello, un mero rito sociale, una convenzione quasi priva di significato giuridico; mentre, nello stesso quadro della Costituzione, esso dovrebbe costituire la base della famiglia in senso tecnico, rappresentando la sanzione giuridica – sia a fini di tutela dei coniugi e dei figli, sia a fini di pubblicità e certezza – della serietà di un’unione: quella stessa sanzione che oggi molti, con incredibile presbiopia, vanno cercando altrove.

[09-05-2013] Coppie di fatto e matrimoni omosessuali in Italia: qualche considerazione giuridica e di buon senso

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

L’istanza, oggi molto diffusa, per il riconoscimento delle coppie di fatto si fonda sulla denunciata disparità di trattamento che l’ordinamento riserva a situazioni uguali, a seconda che – oltre al ménage di fatto – ricorra o meno anche l’elemento “formale” del matrimonio: solo in caso positivo, infatti, la legge riconosce ai soggetti una tutela “di default”, fatta di diritti e doveri reciproci.

Tuttavia – come segnalato in un precedente intervento – questo problema non si pone per le c.d.f. eterosessuali, i cui membri possono sempre sposarsi e, se non vogliono farlo, non possono che subire le conseguenze della propria scelta (non potendosi attribuire ad essa una qualche dignità sul piano dei diritti fondamentali). Un vero problema di diritto eguale si pone, invece, per le c.d.f. omosessuali, ai cui componenti la legge non riconosce la possibilità di unirsi in matrimonio (o mediante un diverso istituto).

Più precisamente, che cosa osta al riconoscimento, ai sensi del diritto vigente, delle unioni di fatto tra omosessuali?

Non certo la Costituzione, nella cui cornice la diversità di sesso non rappresenta un ostacolo ai fini del matrimonio o di altra forma di unione civile. L’art. 29 Cost., infatti, sancisce che “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”, il quale “è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”; ma la stessa Costituzione non definisce il matrimonio, rinviando piuttosto alla nozione fissata dalla legge civile, cui spetta quindi la soluzione della questione se un matrimonio sia possibile anche tra persone dello stesso sesso. Per ritenere ammissibile un matrimonio siffatto, dunque, non occorrerebbe modificare la Costituzione; e potrebbe anzi sostenersi, per altro verso, che questa già tuteli le c.d.f. anche omosessuali, che rientrerebbero nelle formazioni sociali di cui all’art. 2 Cost.

Ma neppure la legge civile contempla la diversità di sesso fra i presupposti del matrimonio. Chi cercasse fra gli artt. 84 ss. del codice (relativi alle “condizioni necessarie per contrarre matrimonio”) qualche indicazione sul sesso delle persone, resterebbe deluso: la legge, infatti, menziona l’età, i rapporti di parentela o affinità, la salute psichica e altri elementi, ma non il sesso. Ed è vero che alcune norme fanno riferimento al “marito” e alla “moglie” (artt. 107, 108, 143, ecc.), ma ciò non sarebbe d’ostacolo all’interprete che, in base alla legge vigente, volesse argomentare l’ammissibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso: basterebbe sostenere che il legislatore “storico” scrisse quelle disposizioni con riferimento alla sola ipotesi concepibile in un’epoca in cui il problema delle unioni omosessuali non era stato mai sollevato.

Bisogna però aggiungere, sotto quest’ultimo profilo, che tale interpretazione del diritto vigente è del tutto minoritaria: infatti, si sostiene in prevalenza – e non senza ragione – che, pur non avendo sancito un espresso divieto di nozze tra persone dello stesso sesso, il nostro legislatore, se ci avesse pensato, non avrebbe esitato a farlo. E che, in ogni caso, l’importanza della questione non consentirebbe di aprire un varco ai matrimoni omosessuali in via meramente interpretativa: occorrerebbe piuttosto un intervento espresso del legislatore, a garanzia della rispondenza del nuovo modello legislativo al prevalente sentire sociale.

Ma che cosa osta, allora, a una modificazione della legge civile nel senso di prevedere espressamente il matrimonio tra persone dello stesso sesso, o all’introduzione di un analogo istituto per il riconoscimento civile delle unioni fra tali persone?

Qui il sentiero del diritto giunge al termine, perdendosi nel terreno (o, secondo i pessimisti, nel baratro) della morale familiare: un campo sul quale si scontrano, fondamentalmente, una visione tradizionalista e naturalista della famiglia (come può definirsi quella cattolica) e una visione “progressista”.

Conviene concludere, allora, con una semplice considerazione “di metodo”. Se davvero si ritiene che la laicità, spesso e volentieri propugnata e rivendicata, sia un autentico valore e una guida necessaria nella predisposizione delle regole destinate a valere per tutti i cittadini dello Stato, a prescindere dalle loro convinzioni morali e religiose, occorre allora tenere ben distinto il campo di queste ultime da quello dei diritti civili.

Quando si parla del matrimonio tra omosessuali o di altre forme di unione civile, non si parla certo, com’è ovvio, del matrimonio religioso (cattolico o non cattolico), bensì dell’unione di due persone davanti allo Stato. Ne consegue che l’ammissibilità di un matrimonio civile (o di altra forma di unione) tra persone dello stesso sesso non toccherebbe minimamente l’istituto del matrimonio religioso: non si vede, pertanto, come – ad es. – un cattolico laico, il quale non voglia imporre la sua morale religiosa a tutti i propri concittadini, possa opporsi al riconoscimento di una simile unione. È evidente, del resto, che la possibilità di ottenere un riconoscimento civile da parte delle coppie omosessuali non vincolerebbe nessuno, di per sé, a richiedere tale riconoscimento; mentre la perdurante inammissibilità di esso finisce con l’impedire a tutte le coppie omosessuali di ottenerlo e, quindi, di accedere a una tutela che l’ordinamento offre invece alle coppie eterosessuali.

Tutt’altro discorso (che qui non affrontiamo) è quello relativo alla possibilità, per due persone dello stesso sesso civilmente unite, di adottare un minore o di accedere alla fecondazione artificiale. Si tratta di questioni radicalmente diverse da quella appena esaminata, coinvolgendo anche i diritti di soggetti terzi rispetto ai membri della coppia di fatto – terzi i cui interessi dovrebbero essere presi in considerazione in via autonoma e prioritaria. La legittimazione all’adozione o all’accesso alla fecondazione artificiale non possono farsi discendere automaticamente, come una sorta di corollario logico, dall’ammissibilità del riconoscimento civile delle unioni omosessuali: chi volesse usare tale riconoscimento come un ariete per aprire alle coppie omosessuali le porte di altri istituti verserebbe nell’equivoco di ritenere che questi – lungi dal coinvolgere anche soggetti terzi – servano esclusivamente a realizzare un interesse dei membri della coppia.

In tempi di crisi economica e istituzionale, la politica ha buon gioco nello scansare queste materie, negandone l’urgenza. Ma è chiaro che non è urgente solo ciò che riguarda, più o meno direttamente, il topos del “fine mese”: urgente è tutto ciò che preme nelle coscienze civili e che – riaffiorando periodicamente e puntualmente restando irrisolto – contribuisce ad alimentare quel senso di inazione che conduce sempre più persone a diffidare della classe politica attuale.

[07-02-2013] Coppie di fatto e matrimoni omosessuali in Italia: qualche considerazione giuridica e di buon senso

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

Le recenti notizie provenienti da Francia e Inghilterra rappresentano l’occasione per qualche considerazione giuridica sul riconoscimento delle unioni omosessuali nel nostro Paese: un tema di cui, da noi, si parla raramente (trattandosi di una vera e propria arma a doppio taglio per i grandi partiti) e spesso in modo inappropriato (data l’estrema ideologizzazione del dibattito).

Poiché, sul piano giuridico, la questione delle unioni omosessuali è strettamente legata a quella delle coppie di fatto, è da queste ultime che conviene partire, per poi riannodare (in un secondo intervento) i fili del discorso.

Coppie di fatto, com’è noto, sono le unioni di due persone, di sesso uguale o diverso, che vivono stabilmente così come vivrebbero un uomo e una donna uniti da matrimonio civile. Tra una coppia di fatto e una coppia civilmente sposata, dunque, non vi è alcuna diversità sul piano della realtà materiale (concreto svolgimento del ménage, affectio familiare, ecc.): la differenza è tutta sul piano del diritto, perché mentre la prima unione non è riconosciuta dallo Stato (sicché, per il diritto, i suoi membri sono tra loro due perfetti estranei), la seconda lo è (e i suoi membri sono due coniugi, in capo ai quali la legge pone diritti – di reciproca assistenza morale e materiale, di successione a causa di morte, ecc. – e doveri – di fedeltà, di contribuzione ai bisogni della famiglia, ecc.).

Oggi la nostra legge conosce una sola forma di unione civile: il matrimonio. Chi si sposa acquista tutto il “pacchetto” di conseguenze giuridiche che ne derivano; chi non si sposa non acquista tutele. Da diversi anni, peraltro, si discute circa l’opportunità di riconoscere alcuni diritti e doveri anche alle coppie di fatto. C’è chi è contrario e chi a favore; tra questi ultimi, poi, le posizioni sono diverse circa le modalità del riconoscimento (accordo negoziale, registrazione volontaria in appositi elenchi, rinvio di legge ad altre circostanze di fatto, ecc.) e le relative conseguenze (analoghe a quelle del matrimonio o di minore portata?).

Di fronte a questo dibattito, possiamo limitarci a poche osservazioni, ma significative: alcune valide per tutte le c.d.f., altre solo per quelle omosessuali.

Partiamo dalle prime, premettendo che i problemi, cui il riconoscimento delle c.d.f. dovrebbe ovviare, sono quelli che insorgono nella fase patologica del rapporto (crisi e separazione) e in caso di morte di uno dei componenti. In caso di separazione, infatti, la legge non riconosce alcun diritto al mantenimento, né agli alimenti (cioè allo stretto necessario per vivere), in capo all’ex convivente, né sussiste alcuna tutela per il caso in cui questi, ospite per anni della casa di proprietà del compagno, venga repentinamente messo alla porta; per non parlare del caso di morte del convivente, non riconoscendo la legge quasi nessun diritto in capo al compagno superstite, per quanto il ménage fosse di lungo corso.

Ebbene, è corretto affermare che, allo stato attuale, il diritto sia sordo a queste giuste preoccupazioni?

Dobbiamo dire di no. Ad esse, infatti, i conviventi possono validamente ed efficacemente far fronte mediante i tradizionali strumenti del contratto e del testamento: col primo, impegnandosi (reciprocamente o unilateralmente) a mantenere l’ex compagno nella misura convenuta, o a fornirgli un alloggio, per il tempo successivo alla rottura della relazione; col secondo, provvedendo alle esigenze economiche del compagno dopo la propria morte.

Il vero problema, quindi, è un altro e risiederebbe – secondo i fautori del riconoscimento delle c.d.f. – nella disparità di trattamento che l’ordinamento riserverebbe a situazioni sostanzialmente uguali, a seconda che – oltre al ménage di fatto – ricorra o meno anche l’elemento “formale” del matrimonio. Solo in caso positivo, infatti, la legge riserva ai soggetti una tutela “di default”, indipendente dal fatto che i conviventi si siano attivati mediante gli strumenti dell’autonomia negoziale.

Ma qui occorre distinguere, perché se un problema di diritto eguale si pone, in effetti, per le c.d.f. omosessuali (cui non è riconosciuta la possibilità di unirsi in matrimonio, come vedremo), per quelle eterosessuali nessuna discriminazione può esser lamentata. L’ordinamento pone a loro disposizione il matrimonio, che è accessibile a tutti (salvi i limiti previsti dalla legge per ovvie ragioni: età, parentela, infermità di mente, ecc.) e dal quale discende il “pacchetto” di tutele di default.

Per ravvisare una discriminazione nel diverso trattamento normativo riservato alle coppie sposate e non sposate, occorrerebbe riconoscere un particolare valore, costituzionalmente rilevante, alla scelta di non sposarsi; ma che valore può mai avere una scelta simile? Un conto sarebbe se il fatto di contrarre matrimonio civile ledesse qualche diritto fondamentale (come se, ad es., per sposarsi occorresse celebrare un rito religioso, cui solo gli appartenenti a un certo credo potessero accedere); ma può seriamente parlarsi di un diritto a non sposarsi come di una situazione soggettiva tutelata o tutelabile dall’ordinamento? O non sarebbe forse come sostenere – in nome di un mio ipotetico diritto a non stipulare contratti di vendita – che l’ordinamento mi discrimini negandomi la possibilità di acquistare una casa?

Chi decide di non sposarsi, insomma, lo fa a proprio rischio e pericolo. Il suo diritto di rivendicare una tutela equiparabile a quella dei coniugi è simile al diritto di chi, senza essersi iscritto a un appello d’esame, pretenda di essere comunque interrogato, o di chi, senza aver prenotato un tavolo in un ristorante molto frequentato, pretenda di essere fatto ugualmente sedere: vigilantibus, non dormientibus, iura succurrunt.

Chi volesse intervenire in modo sensato (e senza ipocrisie) sul diritto vigente dovrebbe anzitutto chiedersi, piuttosto, perché molte coppie scelgono non sposarsi. Scoprirebbe, allora, che ciò non dipende affatto da ragioni ideologiche o morali, per quanto si cerchi spesso di ammantare di nobiltà quella scelta. Le vere ragioni – che un grande civilista ha da tempo rilevato – sono essenzialmente due e di non poco conto: anzitutto, il fatto che dal matrimonio discendono sì diritti, ma pure diversi doveri (anche di contenuto economico), e poi – soprattutto – il fatto che lo scioglimento del matrimonio, oltre a richiedere molto tempo, porta notoriamente con sé conseguenze del tutto aleatorie sotto il profilo economico.

E allora un intervento serio non sarebbe certo quello di approntare una legislazione che, “mimando” il regime del matrimonio, riconoscesse analoghi (o anche minori) diritti alle c.d.f. Al contrario, occorrerebbe agire sulle cause reali della crisi dell’istituto matrimoniale, ad es. riducendo il triennio di separazione necessario ai fini del divorzio, o riconoscendo validità ai c.d. contratti prematrimoniali, con cui i futuri coniugi possano regolare ex ante le conseguenze economiche di un’eventuale separazione – contratti che in altre esperienze giuridiche sono all’ordine del giorno, e che da noi la giurisprudenza ritiene perlopiù invalidi per contrarietà al buon costume.

[14-06-2012] L’aborto al vaglio della Consulta: osservazioni nell’attesa

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

Mancano pochi giorni al 20 giugno, quando la Consulta si pronuncerà sulla legittimità costituzionale dell’art. 4 della legge sull’interruzione volontaria di gravidanza (l. 194/1978). Si tratta della norma che consente alla donna, in caso di “serio pericolo per la sua salute fisica o psichica”, di rivolgersi a un medico o a una struttura abilitata per abortire entro i primi 90 giorni di gestazione.

La questione di legittimità, con riferimento agli artt. 2, 32 e 117 Cost., è stata sollevata all’inizio dell’anno da un giudice di Spoleto sulla scorta di una recente sentenza della Corte di Giustizia europea (18 ottobre 2011, causa C-34/2010). Quest’ultima si era pronunciata sull’interpretazione dell’espressione “embrioni umani”, contenuta in una direttiva in materia di protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche (la 98/44/CE del 6 luglio 1998), la quale esclude la brevettabilità di “invenzioni il cui sfruttamento commerciale è contrario all’ordine pubblico o al buon costume”, ivi comprese, appunto, “le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali” (art. 6).

Ad esito di una lunga e ponderata motivazione, la Corte europea ha stabilito che “costituisce un ‘embrione umano’ qualunque ovulo umano fin dalla fecondazione” o “qualunque ovulo umano non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura”. Una nozione, dunque, assai ampia di embrione, motivata essenzialmente dal fatto che “il legislatore dell’Unione ha inteso escludere qualsiasi possibilità di ottenere un brevetto quando il rispetto dovuto alla dignità umana può esserne pregiudicato”. Una nozione che (nel caso di fecondazione naturale) prescinde completamente dalla durata della gestazione, e mediante la quale è fatto rientrare nel divieto di brevettazione tutto quanto segue il primo istante della fecondazione (che la scienza individua nella penetrazione dello spermatozoo nella zona pellucida dell’oocita, non appena i gameti si trovano in contatto diretto).

Questa sentenza non sembra aver avuto un larghissimo richiamo da noi, benché una voce del giornalismo abbia sùbito definito moralmente “bruciante” la situazione in cui “leggiamo sui giornali una sentenza … che dice che non si possono manipolare gli embrioni, e ammazziamo i bambini non nati nella pancia delle madri” (sono parole di Giuliano Ferrara). E questo stesso ragionamento, fondato su un sostanziale rilievo d’incoerenza, si ritrova nell’ordinanza del giudice spoletino, il quale osserva come “l’‘embrione umano’ debba qualificarsi alla luce dell’intervenuta decisione europea come ‘essere’ provvisto di una autonoma soggettività giuridica della cui tutela l’ordinamento deve farsi carico”. Di qui “la questione della compatibilità fra tale affermato principio e la facoltà … di procedere volontariamente all’interruzione della gravidanza … ciò comportando … l’inevitabile risultato della distruzione di quell’embrione umano che … è stato riconosciuto quale soggetto da tutelarsi in modo assoluto nel diritto vivente della Corte europea”.

La parola, adesso, spetta alla Consulta. Ma, senz’alcuna velleità di anticipare l’esito del giudizio, può avanzarsi qualche perplessità sulla tesi del giudice remittente, posto che la definizione di embrione fornita dalla Corte europea non sembra troppo facilmente generalizzabile, trasportandola in settori diversi da quello che ha interessato la sentenza del 18 ottobre scorso. La Corte di Giustizia, infatti, è intervenuta al fine di chiarire la portata di una direttiva settoriale, specificando espressamente che “la determinazione del significato e della portata dei termini per i quali il diritto dell’Unione non fornisce alcuna definizione va operata, in particolare, tenendo conto del contesto in cui essi sono utilizzati e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essi fanno parte”.

Ne consegue che il concetto assai lato di embrione, cui la Corte stessa ha acceduto con riferimento alla ratio legis di evitare lo sfruttamento commerciale (mediante brevettazione) del corpo umano “nei vari stadi della sua costituzione e del suo sviluppo” (art. 5 della direttiva), non sembra spendibile a fini diversi, come quello di scardinare l’apparato normativo dell’interruzione volontaria di gravidanza nel nostro paese.

Né pare che una simile operazione possa fondarsi su una pretesa coerenza generale degli ordinamenti positivi all’interno dell’Unione, per cui alla tutela “forte” assicurata all’embrione nel diritto comunitario dei brevetti (secondo l’interpretazione della Corte europea) dovrebbe accompagnarsi una tutela altrettanto ampia in fatto di aborto. In quest’ultima materia, infatti, vengono in rilievo istanze assai diverse da quelle sottese alla disciplina commerciale e diversi sono i valori in gioco, il cui bilanciamento ben può portare ad esiti differenti.

Basti pensare che l’art. 4 della l. 194/1978, ora all’esame della Consulta, non prevede una libertà generalizzata di aborto, facendo dipendere l’intervento da una scelta personale e insindacabile della donna: al contrario, esso può essere legittimamente praticato solo in presenza di un serio pericolo per la salute della donna sotto il profilo fisico e/o psichico. Il legislatore italiano, dunque, ha operato un bilanciamento d’interessi fra diritto alla salute e tutela del nascituro (e, più in generale, della vita umana), accordando – nella sua discrezionalità, ragionevolmente esercitata – la prevalenza al primo dei due valori. Il fatto che la Corte di Giustizia abbia implicitamente riconosciuto la prevalenza della tutela della vita e della dignità umana rispetto allo sfruttamento economico delle invenzioni non implica in alcun modo che un’analoga prevalenza debba accordarsi a quel valore anche rispetto alla salute della donna.

La pronuncia della Consulta si prospetta di grande importanza anche a livello sovranazionale. La sentenza della Corte europea, infatti, ove intesa come proposto dal nostro giudice a quo, potrebbe dispiegare effetti analoghi sulle legislazioni nazionali degli altri Stati membri, in cui l’interruzione volontaria di gravidanza è generalmente consentita sia tutela della salute fisica o psichica della donna (ad eccezione dell’Irlanda e di Malta), sia a tutela della sua vita (con la sola eccezione di Malta).

[2012-05-07] Vaccinazioni facoltative e danno alla salute: la Consulta dice sì all’indennizzo

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

La recentissima sent. 107/2012 della Consulta, redatta dal giudice Grossi, segna un importante passo avanti in un percorso intrapreso, quasi tre lustri or sono, in materia di indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie e trasfusioni.

La materia è disciplinata dalla l. 210/1992, approvata a suo tempo in ossequio ai principî individuati, oltre vent’anni fa, dalla stessa Corte (sent. 307/1990), la quale aveva evidenziato l’esigenza di un bilanciamento fra l’interesse alla salute collettiva, posto alla base della profilassi obbligatoria, e il valore della salute individuale. Il generale principio di solidarietà, se da un lato può far prevalere l’interesse collettivo su quello dei singoli, dall’altro lato impone di assicurare un’adeguata riparazione a chi abbia subìto un danno alla salute nell’attuazione dell’interesse della collettività.

Il giudizio trae origine dalla triste vicenda di una minore che aveva riportato una malattia cutanea, con gravi complicazioni ed esiti invalidanti, a seguito di una vaccinazione fortemente raccomandata attraverso un’intensa campagna di sensibilizzazione (si trattava, in particolare, di quella contro morbillo, rosolia e parotite). A seguito del ricorso da parte dei genitori per ottenere l’indennizzo, il giudice adito sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della l. 210 in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 Cost., nella parte in cui non prevede che il diritto all’indennizzo spetti anche ai soggetti che abbiano subìto danni irreversibili all’integrità psico-fisica per essersi sottoposti a vaccinazione non già obbligatoria, ma solo raccomandata.

La Consulta era già intervenuta sulla legge in questione con due decisioni d’illegittimità costituzionale (sent. 27/1998 e 423/2000), estendendo il diritto all’indennizzo a chi si fosse sottoposto a vaccinazione antipolio o antiepatite nel periodo antecedente a quello in cui tali profilassi, già vivamente raccomandate, erano divenute obbligatorie. Si trattava, però, di pronunce con effetti circoscritti alle sole vaccinazioni di cui si erano specificamente occupate.

Ma come consentire, anche nel caso del vaccino “triplo”, che il danneggiato sia costretto a sopportare, da solo, tutte le conseguenze negative di un trattamento sanitario effettuato non solo nell’interesse proprio, ma anche nello stesso interesse della collettività? Anche la vaccinazione volontaria, proprio come quella obbligatoria, è effettuata a tutela sia della salute del singolo, sia di quella collettiva – specialmente in considerazione degli elevati rischi di contagio in età scolare e prescolare. Coerenza vuole, quindi, che sia la collettività ad assumersi i relativi costi, condividendo le conseguenze negative della profilassi come quelle positive.

Inoltre, differenziare il trattamento tra quanti hanno subìto la vaccinazione per imposizione di legge e quanti vi si sono sottoposti spontaneamente, collaborando a un programma sanitario, si risolverebbe in una chiara irrazionalità della legge. In questo modo, infatti, si riserverebbe a chi si è determinato – per ragioni anche di solidarietà sociale – a tenere un comportamento di generale utilità, un trattamento deteriore rispetto a quello riservato a quanti hanno agito in forza della minaccia di una sanzione giuridica.

La Corte, ancora una volta, non ha avuto dubbi: la mancata estensione dell’indennizzo viola gli artt. 2 e 3 Cost. Di più, essa è contraria anche all’art. 32 Cost., in quanto vanifica, senza alcuna giustificazione, il diritto alla salute dei soggetti vaccinati, i quali, sottoponendosi alla profilassi anche in nome della solidarietà collettiva, abbiano riportato un danno irreversibile alla salute per un beneficio atteso da tutti.

Le vaccinazioni sono uno strumento di attuazione dell’interesse alla salute pubblica, il quale può essere realizzato tanto con l’imposizione per legge di un trattamento, quanto mediante l’incentivazione del trattamento attraverso una politica di sensibilizzazione e informazione: due tecniche diverse volte al conseguimento del medesimo scopo. Se così è, la ratio dell’indennizzo non può che essere quella di tutelare chiunque sia stato danneggiato dall’attuazione di questo interesse, senza distinguere tra condotte obbligatorie e condotte spontanee.

La sentenza in questione merita di essere letta per intero. Di essa colpiscono le considerazioni di carattere sociologico, in base alle quali la Corte ricostruisce il fondamento, sopra sintetizzato, dell’indennizzo ex l. 210.

Viene infatti riconosciuto un ruolo decisivo, nella prevenzione delle malattie infettive, alle campagne pubbliche di sensibilizzazione, volte a “raggiungere e rendere partecipe la più ampia fascia di popolazione”. In questa prospettiva, “è perfino difficile delimitare con esattezza uno spazio ‘pubblico’ di valutazioni e di deliberazioni (come imputabili a un soggetto collettivo) rispetto a uno ‘privato’ di scelte”. In sostanza, “i diversi attori finiscono per realizzare un interesse obiettivo − quello della più ampia immunizzazione dal rischio di contrarre la malattia − indipendentemente da una loro specifica volontà di collaborare: e resta del tutto irrilevante, o indifferente, che l’effetto cooperativo sia riconducibile … a un obbligo o, piuttosto, a una persuasione”.

Si assiste, infatti, all’ingranare di un meccanismo di “cooperazione involontaria nella cura di un interesse obiettivamente comune, ossia autenticamente pubblico”, ciò che determina “lo sfumare … del rilievo delle motivazioni strettamente soggettive” che hanno portato alla vaccinazione e, al contempo, giustifica “la traslazione in capo alla collettività … degli effetti dannosi”.

Così si approda, infine, al piano giuridico, e si spiega come mai la legge parli di indennizzo e non di risarcimento. La ragione sta nel fatto che, in questo “contesto di irrinunciabile solidarietà”, la misura della l. 210 è “destinata non tanto, come quella risarcitoria, a riparare un danno ingiusto, quanto piuttosto a compensare il sacrificio individuale ritenuto corrispondente a un vantaggio collettivo”. Non uno strumento privatistico, dunque, ma una misura di politica sociale dai marcati profili pubblicistici, in gran parte estranea alla logica, eminentemente economica, della responsabilità civile.

[30-11-2011] La Consulta interviene sul disconoscimento di paternità

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

Viviamo un periodo in cui le vicende e i grandi temi della politica dispensano pane per i denti dei costituzionalisti con grande generosità. I civilisti, da parte loro, devono accontentarsi di qualche briciola, ma la vita – si sa – è fatta anche di piccole cose, che oltretutto rischiano di sfuggirci nei momenti più concitati. Ed il rischio si fa tanto più grave quando, fra le briciole, si nasconde qualche perla.

Una di queste è la recentissima sentenza n. 322 della Consulta, che reca la firma dal prof. Grossi (forse il giudice più legato al mondo della civilistica tradizionale). Essa interviene sull’art. 245 cod. civ., norma che si occupa di un particolare aspetto del procedimento di disconoscimento della paternità.

La regola è questa. In materia di filiazione vige una rigorosa presunzione: il soggetto concepito in costanza di matrimonio è, fino a prova contraria, figlio (legittimo) del marito della propria madre. La “prova contraria” può essere fornita solo per mezzo dell’azione di disconoscimento, esperibile in casi determinati ed entro un breve termine, tanto dal figlio quanto dalla madre o dal (presunto) padre. Ebbene, l’art. 245 stabilisce che, se la persona interessata a promuovere l’azione sia interdetta per infermità di mente (sia stata cioè privata con sentenza, in ragione di tale infermità, della capacità di compiere qualsiasi atto giuridico), il termine per la proposizione è sospeso finché dura lo stato d’interdizione.

Il tribunale di Catania si era chiesto – e aveva chiesto alla Corte – se sia ragionevole che tale sospensione operi solo in caso d’interdizione e non anche per chi, sebbene non interdetto, versi in una condizione d’infermità mentale tale da renderlo incapace di provvedere ai propri interessi. Se sia ragionevole, in altri termini, che l’incapace d’intendere e di volere (c.d. incapace naturale), benché non interdetto con sentenza, venga trattato dalla legge alla stessa stregua di chi, al contrario, è pienamente capace.

La Consulta risponde di no, e lo fa all’esito di un giudizio di ragionevolezza formalmente cristallino. Poste a confronto la norma (implicita) impugnata, che esclude la sospensione per l’incapace naturale non interdetto, e la norma che per l’interdetto prevede tale sospensione, la Corte va alla ricerca la ratio di quest’ultima regola, per poi domandarsi se essa giustifichi la disparità di trattamento. Ratio che si rinviene nell’esigenza di garantire la conservazione dell’azione in capo a chi, per l’accertata incapacità di provvedere ai propri interessi, non sia in grado di esperirla consapevolmente; ed è chiaro – dice la Corte – che una simile garanzia non dipende “dalla formale perdita della capacità di agire del soggetto” in conseguenza della sentenza d’interdizione, ma “dall’accertamento della sussistenza in concreto di una gravemente menomata condizione intellettiva e volitiva”.

Con una sentenza interpretativa di accoglimento, quindi, la Consulta riconosce la sospensione ex art. 245 anche all’incapace naturale non interdetto, precisando peraltro che tale estensione non può valere che in presenza di un accertamento in concreto (sulla base di prove acquisite e valutate dal giudice) della grave e abituale infermità mentale di chi intenda giovarsene.

Resta però il dubbio che il legislatore, nel riservare la sospensione del termine al solo interdetto per sentenza, avesse sì voluto garantire la conservazione dell’azione a chi non sia in grado di esercitarla consapevolmente, ma solo ove l’accertamento di tale condizione fosse avvenuto in un (precedente) giudizio culminato nella sentenza d’interdizione. E ciò per esigenze di certezza e di semplificazione procedimentale in una materia già di per sé delicata come quella del disconoscimento di paternità. Ma allora, se l’art. 245 fosse stato frutto di un bilanciamento d’interessi operato a monte dal legislatore, la ricostruzione della ratio operata dalla Corte non potrebbe essere condivisa, e il giudizio finale avrebbe forse dovuto essere un altro.

[01-08-2011] Ovvio, ma non scontato: anche il clandestino può sposarsi

di Matteo Mattioni, dottorando in diritto internazionale e diritto privato e del lavoro, Università di Padova

Volendo contrarre matrimonio nel Regno, secondo il codice civile del 1865, lo straniero doveva presentare all’ufficiale competente una dichiarazione dell’autorità del Paese di provenienza, attestante che, ai sensi delle leggi di quel luogo, non sussistessero impedimenti alla celebrazione. La misura era volta ad evitare che lo straniero potesse sposarsi qui da noi senza possedere i requisiti matrimoniali richiesti dalla sua legge nazionale, fermo restando il rispetto di quella italiana. Una misura, dunque, dettata da elementari esigenze di coordinamento tra ordinamenti e, anche per questo, trasfusa nel codice civile vigente.

Ma a questa misura, nel 2009, il nostro legislatore ha ritenuto di doverne aggiungere un’altra, nell’ambito di una serie di “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica” (l. 94/2009); cosicché il testo del codice (vecchio su questo punto quasi quanto l’Italia) è stato integrato con poche, ma decisive parole. Quante ne bastano per introdurre un ulteriore requisito per la celebrazione del matrimonio di uno straniero: non più soltanto la dichiarazione dell’autorità estera, ma pure “un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano”.

Da un paio d’anni, dunque, lo straniero non poteva più sposarsi in Italia non solo laddove ricorresse uno degli impedimenti contemplati dalla sua legge nazionale e/o previsti (per chiunque intenda contrarre matrimonio da noi) dalla nostra, ma anche se, pur in assenza di qualsiasi intoppo, mancasse quell’elemento in più consistente nella “regolarità del soggiorno”. Chi è clandestino, qui, non si sposa: questo disse, in poche parole, il legislatore.

La modifica al codice era volta a introdurre un’ulteriore forma di controllo dei flussi migratori e ad ostacolare (come già recenti misure avevano fatto) i matrimoni di comodo, quelli cioè finalizzati in via esclusiva all’acquisto della cittadinanza italiana (secondo requisiti che peraltro, proprio nel 2009, sono stati resi più stringenti). Il tutto senza troppe preoccupazioni circa il fatto che stavolta – a tacere di ogni profilo relativo al principio d’eguaglianza – si invadeva il territorio della libertà matrimoniale, protetta dagli artt. 2, 29 e 31 Cost., nonché dall’art. 12 CEDU e dall’art. 16 della Dichiarazione dell’ONU. Il territorio, cioè, della libera scelta e dell’autoresponsabilità individuale, che sono espressione di una fondamentale istanza della persona in quanto tale e che il legislatore può permettersi di sfiorare soltanto sulla base di un rigoroso bilanciamento con altri interessi di rango costituzionale.

Ma il senso della proporzione non era il forte del legislatore del 2009, la cui zeppa al codice civile è stata rimossa senza difficoltà, pochi giorni fa, dalla Consulta (sent. 245/2011). E non perché l’obbiettivo dell’intervento, consistente soprattutto nella prevenzione delle unioni strumentali all’acquisto dello status civitatis, fosse illegittimo; ma piuttosto per l’irragionevolezza della misura, giudicata incongrua rispetto alla sua finalità e, dunque, troppo pesante, troppo invasiva, troppo costosa in termini di sacrificio alla libertà individuale. Soprattutto se si considera che il nostro ordinamento già si è dotato, negli ultimi anni, di strumenti idonei a combattere il fenomeno delle nozze di comodo: basti pensare alla revoca del permesso di soggiorno ove al matrimonio non sia seguita una convivenza effettiva, nonché al rigetto della richiesta di rilascio o di rinnovo del medesimo permesso ove si accerti che l’unione abbia avuto il solo scopo di consentire il soggiorno dello straniero. Si tratta di misure contenute nel testo unico dell’immigrazione (d. lgs. 286/1998), che appaiono del tutto idonee a prevenire in modo indiretto, ma efficace e proporzionato, gli sponsali non genuini, senza invadere brutalmente il campo delle libertà fondamentali mediante preclusioni indiscriminate, che prescindono da ogni indagine in concreto.

È questa un’epoca in cui il grado di civiltà di un ordinamento giuridico, in materia personale e familiare, dev’essere misurato anche in base alla sua apertura verso strutture e modelli provenienti dall’esterno, onde garantire riconoscimento e tutela alle situazioni familiari delle nuove minoranze. In ciò il sistema italiano appare ancora piuttosto chiuso, costretto com’è a muoversi sotto il peso di un concetto di “ordine pubblico familiare” in parte superato, ormai, dalla stessa realtà. In questo contesto, però, oggi lo straniero potrà perlomeno tornare sposarsi secondo (la sua e) la nostra legge, come può fare ogni italiano, e come chiunque dovrebbe poter fare. Indipendentemente dalla “regolarità del soggiorno”.