[6-2-2017] Si riapre l’anno giudiziario. Non dimentichiamoci delle carceri e dell’articolo 27

di Martino Liva, cultore della materia di Dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

Torna, come ogni gennaio, l’inaugurazione dell’anno giudiziario. Con esso torna la tradizionale guerra sui numeri (posti vacanti, necessità di concorsi e assunzioni, processi pendenti, prescrizioni intervenute, arretrato smaltito) rispetto a cui hanno (quasi) tutti ragione, per dirla con il pungente commento di Luigi Ferrarella (Corriere della Sera, 29 gennaio 2017).

Tuttavia, tra le polemiche e le frasi ad effetto, occorrerebbe, ancora una volta, non dimenticare l’altra faccia della giustizia: le carceri e il sistema penitenziario. L’attenzione sul tema, nelle ultime settimane, ha provato a riportarlo la storica rivista Ristretti Orizzonti, che da anni si occupa del sistema carcerario, organizzando all’interno dell’istituto penitenziario di Padova un convegno appassionante (tra gli ospiti Giovanni Maria Flick e Pietro Ichino) per parlare, ancora una volta, del dilemma dell’ergastolo e della sua conformità all’idea di pena prevista dall’articolo 27 della Costituzione («Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato»).

Ha diritto di cittadinanza, nel nostro paese, una «pena perpetua»? Forse no, se si pensa che il paradosso dell’ergastolo è ben messo in luce anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale che, in sostanza, ha ribadito in più occasioni come l’ergastolo sia costituzionale solo in quanto non venga applicato davvero (cfr. sentenze Corte Cost. n. 264/1974 e Corte Cost. 161/1997). In altri termini, i giudici delle leggi per escludere l’illegittimità costituzionale del carcere a vita, hanno fatto leva in più casi, tra le righe delle motivazioni delle loro sentenze, su istituti come la grazia o la liberazione condizionale, misure capaci di interromperne la perpetuità dell’ergastolo e, dunque, di non renderlo incostituzionale.

Un bel paradosso, un vero e proprio problema di legalità costituzionale (e non tanto di approccio umanitario alle pene, che pure non guasta). A ben pensarci, infatti, la Costituzione non preclude a nessuno, per quanto grave e orrenda sia la sua accertata responsabilità penale, il diritto alla risocializzazione. O meglio, il diritto al pentimento – presupposto necessario per il reinserimento – come lo chiama Gherardo Colombo nel bel libro scritto a quattro mani con il compagno del pool di mani pulite con cui, ora, è in «perenne disaccordo» (G. Colombo, P. Davigo, La tua giustizia non è la mia. Dialogo fra due magistrati in perenne disaccordo, Longanesi, Milano, 2016).

Resta, però, un punto di vista, da non dimenticare: il problema delle vittime e la capacità del carcere di essere (sostiene Davigo nel libro citato) il solo sistema – pur imperfetto – in grado di proteggerle e iniettare nel sistema un certo grado di effetti general-preventivi. Ma vittime e condannati devono necessariamente restare per sempre antagonisti? Auspicabilmente no, ha argomentato proprio nel convegno al penitenziario di Padova Pietro Ichino (qui il testo integrale dell’intervento http://www.pietroichino.it/?p=43457), riflettendo sul concetto (tanto bello quanto impegnativo) della «giustizia ago e filo», da contrapporre alla giustizia della spada, capace solo di tagliare e amputare. Una volta che il condannato  entra in carcere, non è infatti risolto il problema della collettività, poiché pur con percorsi e tempistiche diverse, «il recupero del reo ai valori della convivenza civile è la migliore, più radicale protezione di altre persone contro il ripetersi del suo comportamento criminale». Si può dirlo davanti ad una piazza – magari inferocita – che chiede un surplus di sicurezza? Forse si, solo se si racconta la storia integrale e tutto l’ago e il filo che sono stati necessari per ricucire una ferita, talvolta anche profonda e dopo non poco tempo.

[30-1-2017] La risposta delle “Cool Cities”, contro i Governi e i populismi

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

Ricordate la tesi affascinante e avveniristica del politologo americano Benjamin Barber, argomentata nel libro If Mayors Ruled the World: Dysfunctional Nations, Rising Cities (Yale University Press, 2013)? Vale a dire l’idea per cui, infondo, solo le città, possono salvare la democrazia, rilanciare la politica, dare risposte alle sfide globali del 21°secolo? (cfr. Il Ricostituente, 25 marzo 2014 http://www.ilricostituente.it/2014/03/25/25-3-2014-e-se-i-sindaci-governassero-il-mondo/)

Come nei migliori film di successo, ecco in arrivo il sequel scritto dal pionieristico professore della Columbia University di New York, da leggere nelle pagine del nuovo saggio in uscita in primavera e titolato: Cool Cities. Urban Sovereignty and the Fix for Global Warming (Yale University Press, 2017).

Nonostante il libro non sia ancora sugli scaffali, ha già fatto parlare di se. Anche perché – proprio nei giorni dell’avvicendamento della presidenza americana – spiega bene uno dei fenomeno in cui sono immerse le nostre democrazie: la tensione tra il centro e le periferie, tra le città («il luogo dove si immagina») e lo Stato centrale, sempre più espressione «dell’ignoranza che si fa governo». Intendiamoci, spesso Barber avanza per paradossi. Tra questi, però, esistono delle visioni poi realizzate, come  la proposta, solo immaginata nel primo libro e dal settembre 2016 divenuta realtà, di istituire un parlamento mondiale dei sindaci (globalparliamentofmayors.org), cui oggi hanno aderito sindaci da più di 70 città del mondo, ove discutere su scala internazionale i problemi che affliggono tutte le città. Già, perché le sfide del nostro secolo non hanno confini: il global warming, il terrorismo, l’immigrazione, la mobilità, sono terreni che accomunano ogni metropoli, mentre talvolta sembrano lasciare insensibili gli Stati nazionali, ancora aggrappati all’idea di sovranità, che pure è stata il leit motiv che ha guidato i recenti fenomeni elettorali più sorprendenti, dal referendum sulla brexit all’elezione di Donald Trump.

Eppure, per Barber, quello della sovranità statale è un concetto quasi in via di estinzione, legato a sistemi elettorali (in particolare, quello americano) ideati in un mondo rurale e non urbanizzato, che non tiene conto del fatto che ormai sono le città, per popolazione, innovazione, generazione di redditi e tasse, capacità propulsiva, inclusione sociale, cultura, a trascinare gli Stati nazionali.

Il politologo della Columbia parla di «devolution revolution». Il flusso del potere pare scivolare verso le città, che però ora sono chiamate a fare fronte comune per frapporsi al governo centrale, laddove quest’ultimo si dimostri alieno (ove non addirittura in contrasto) rispetto alle loro necessità, che poi coincidono con quelle della maggioranza degli abitanti del globo. Per questo la tesi di Barber difficilmente può essere tacciata di classismo (o, ancor peggio, snobbismo) ma s’interroga profondamente su come meglio promuovere reali sfide che interessano cittadini in carne ed ossa.

Da qui nasce l’idea che le città possano sempre più essere il vero contrappeso dei governi, e i centri di potere in grado di indirizzare in meglio le politiche fondate sul diktat della sovranità e del protezionismo. Le città, infatti, esprimono un voto generalmente preparato, istruito e informato, che è ciò che distingue la democrazia dal caos. E il risultato di quel voto sono i sindaci, per Barber delle vere e proprie sentinelle della democrazia più autentica: legati a doppio filo ai propri concittadini-elettori e per questo dotati dell’autorità necessaria per farsi portavoce avanti alle istanze governative, che invece appaiono scollegate dal sentiment collettivo di un’epoca (si veda, al riguardo, l’accorata lettera del sindaco Beppe Sala, Il Paese è fermo da mesi, completiamo la legislatura, in Corriere della Sera, 15 gennaio 2017) .

Si torna, in qualche modo, a Giorgio La Pira, l’illuminato sindaco della Firenze del secondo dopo guerra, che confidava: «fare il Sindaco significa al tempo stesso occuparsi dell’illuminazione delle strade senza dimenticarsi del problema della pace». E, senza farlo apposta, si torna anche al titolo del libro precedente.

[25-10-2016] Impatta la riforma sul buon governo? Un documento (e qualche considerazione)

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

Scrive bene il direttore del Corriere della Sera: «un voto su una riforma costituzionale imperfetta, con alcuni aspetti positivi e soluzioni a volte pasticciate […] si è trasformato in una guerra di religione» (Corriere della Sera, 12 ottobre 2016). Il perché, lo spiega altrettanto bene il costituzionalista Michele Ainis (Repubblica, 7 ottobre 2016) ricordando come, a differenza degli altri due referendum costituzionali sin qui celebrati (2001 e 2006), per la prima volta «il referendum cade durante la legislatura che ha varato la riforma, mentre impera la stessa maggioranza, lo stesso esecutivo».

Le altre volte, infatti, tra l’approvazione della riforma e il referendum si svolsero le elezioni politiche, che cambiarono maggioranza e Governo, stemperando le relative tensioni. Obiettivo, quest’ultimo, cui tende, con una disposizione costituzionale interessante, la carta belga (art. 195), ove è previsto che il Parlamento, dopo aver adottato una “dichiarazione di revisione costituzionale”, in cui vengono elencate le disposizioni che si intende sottoporre a revisione, si scioglie automaticamente (dissolution automatique), lasciando che la revisione sia attuata dalle Camere seguenti, elette in veste “costituente”.

In questo clima, una via per provare a scindere ragione e sentimento, l’ha promossa, con il solito acume, Fabrizio Barca nel documento “L’elefante e il cavaliere: promemoria sul referendum costituzionale” (qui il testo: http://www.fabriziobarca.it/fabrizio-barca-referendum-costituzionale/), giungendo alla conclusione (forse troppo facile), che la soluzione sia «l’astensione, “astensione attiva”, […] che non è segno di disinteresse, ma di un percorso che mira a essere utile per il “dopo voto”».

Il vero motivo di interesse del documento, tuttavia, consiste nel tentativo di valutare (con veri e propri parametri di miglioramento/peggioramento/invarianza) in che modo la riforma costituzionale potrebbe impattare sui cinque cardini del buon governo, vale a dire: efficienza (tempestivo adattamento a un contesto volatile), efficacia (impatto delle decisioni sulla vita dei cittadini), certezza (stabilità delle leggi, Governo e Costituzione), partecipazione (capacità di acquisire le conoscenze dei cittadini), garanzie (capacità di auto correzione di fronte a eventi estremi e imprevisti).

Il risultato, è un’analisi di particolare interesse, utile anche per sfatare alcuni miti e per testimoniare come i possibili miglioramenti di alcuni aspetti sono direttamente collegati a peggioramenti di altri. Alcuni esempi ? La stabilità dei Governi appare rafforzata grazie alla fiducia data da una sola Camera, ma per raggiungere il risultato verrebbero introdotte due ragioni di incertezza: l’iter parlamentare normativo, che, stante la confusa compartecipazione del Senato potrà dare luogo a conflitti tra le Camere e la stabilità nel tempo della Costituzione, che alla luce del metodo con cui è stata promossa la riforma, rischia nuove modifiche al cambiamento di ogni maggioranza. Oppure la qualità della legislazione: l’eliminazione del doppio passaggio obbligatorio potrebbe ridurre la possibilità di individuare errori, carenze e favorire la mutevolezza delle norme, oppure rendere più fluente e coesa e organica la legislazione.

C’è un punto – su cui peraltro Barca dice di non voler parlare – che appare critico e non particolarmente lineare. Vale a dire l’idea che il metodo che ha portato alla riforma, su cui per Barca «non vi sono dubbi che si tratta di un cattivo processo», verrebbe sanato e «ri-democratizzato» dall’atto referendario. Peccato però che gli elettori si esprimeranno con monosillabo su tutto il “pacchetto”, nessuno spazio per le vie di mezzo e nemmeno per il singolo discernimento. Proprio da questa considerazione, è sorto, la scorsa settimana, un nuovo ricorso sul quesito referendario, questa volta promosso da un’autorevole penna, vale a dire quella di Valerio Onida. In sostanza, per i ricorrenti il quesito sarebbe privo dei necessari caratteri di omogeneità richiesti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, sin dalla sentenza 16/1978. Pronuncia che però si riferiva al referendum abrogativo (art. 75 Cost.) e non al referendum costituzionale (art. 138 Cost.), seppur – sostiene Onida – tale distinzione è sconosciuta alla legge 352/1970 che disciplina l’istituto del referendum, senza attribuirgli ulteriori qualificazioni.

La parola al Tribunale, dunque, come spesso capita nel nostro paese.

[22-9-2016] La Corte (per ora) non si pronuncia sull’Italicum

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

C’è un convitato di pietra che incombe sul referendum costituzionale: l’Italicum, legge elettorale approvata dal Parlamento in via definitiva il 4 maggio 2015 (con efficacia dal 1 luglio 2016), ora già al vaglio della Corte Costituzionale. Quest’ultima, tuttavia, non si pronuncerà sulla questione prima che i cittadini votino al referendum costituzionale. L’udienza fissata il prossimo 4 ottobre, è stata rinviata con un sintetico comunicato stampa del 19 settembre. Così, nel groviglio giuridico-politico-istituzionale che avanza verso il referendum coinvolgendo Governo, Parlamento, corpo elettorale e (a quanto pare) poteri sovranazionali, si è sfilato un attore di primo piano, la Corte Costituzionale.

La decisione di cautela è probabilmente legata al fatto che la questione è assai delicata, perché se da un lato l’Italicum è considerato come “corollario” della riforma costituzionale, a tal punto che alcuni intendono condizionare il proprio voto referendario in base alla presenza o meno di sue modifiche, dall’altro «non è difficile constatare che la riforma costituzionale non ha nulla che fare, almeno in modo esplicito, con la scelta del sistema elettorale: la Costituzione, quella in vigore e quella che uscirebbe dalla riforma, non dice nulla in proposito» (V. Onida, Corriere della Sera, 19 agosto 2016).

Ma su cosa avrebbe dovuto decidere (e deciderà nel futuro prossimo) la Consulta ?

Su due ricorsi di legittimità costituzionale sollevati dai Tribunali di Messina e Torino, aditi da alcuni cittadini con il fine di vedersi riconoscere e dichiarare il proprio diritto soggettivo di elettorato a «partecipare personalmente, liberamente e direttamente, in un sistema istituzionale di democrazia parlamentare, con metodo democratico ed in condizioni di libertà ed eguaglianza» (Ordinanza Trib. Messina).

Il merito dei ricorsi è noto. Il Tribunale di Messina ha accolto sei dei tredici motivi di incostituzionalità, adducendo, in particolare, la mancanza della previsione di una soglia minima per accedere ballottaggio, l’impossibilità per gli elettori di scegliere direttamente e liberamente i deputati (essendo i capilista bloccati e considerate le candidature multiple), l’irragionevolezza dell’applicazione dell’Italicum alla sola Camera (e non al Senato), a Costituzione vigente. Il Tribunale di Torino, invece, ha posto l’accento sulla lacerazione (già lamentata dalla sentenza Corte Cost. 1/2014, sull’allora vigente Porcellum) del legame tra cittadino ed eletto che genererebbero le pluri-candidature, peraltro consentite ai soli capilista.

La peculiarità della vicenda, tuttavia, consiste nel fatto che i ricorsi avanti al giudice ordinario (ne sono sorti ben 15 in tutta Italia, alcuni con atto di citazione, altri con ricorso ex art. 702 bis c.p.c.) sono stati promossi “in via preventiva”, non essendo infatti il nostro paese in prossimità di una competizione elettorale nella quale tali cittadini siano chiamati a esercitare il diritto di voto, che si intenderebbe leso dalle censurate norme dell’Italicum. In altri termini, molti hanno evidenziato come le questioni sollevate alla Corte Costituzionale, seppur promosse formalmente in via incidentale (vale a dire nel corso di un giudizio pendente, requisito necessario per l’ammissibilità della questione), sarebbero configurabili, sostanzialmente, come ricorsi promossi in via principale, mancando infatti – nelle aule dei Tribunali di Messina e Torino – la materia del contendere.

I giudici delle leggi, insomma, in punto di ammissibilità della questione, si chiederanno se la circostanza che il ricorso sia stato promosso temporalmente prima dell’entrata in vigore dell’Italicum e in assenza di atti applicativi della norma censurata (cioè, in assenza di elezioni), non possa inficiare l’incidentalità della questione e, quindi, la sua stessa ammissibilità.

Certo, è vero che il diritto di voto «rappresenta l’oggetto di un diritto inviolabile e “permanente”, il cui esercizio da parte dei cittadini può avvenire in qualunque momento e deve esplicarsi secondo modalità conformi alla Costituzione» (sentenza Corte Cass. 12060/2013) e che «l’esigenza di garantire il principio di costituzionalità rende quindi imprescindibile affermare il sindacato di questa Corte [Corte Costituzionale] anche sulle leggi, come quelle relative alle elezioni della Camera e del Senato, che più difficilmente verrebbero per altra via ad essa sottoposte» (sentenza Corte Cost. 1/2014). Ma l’ipotesi di una pronuncia di mera inammissibilità non è – purtroppo – remota.

Salvo che la Corte Costituzionale si trovi a giudicare con la riforma in vigore e decida di applicare, in via generale, il principio che il nuovo art. 73 Corst. introdurrebbe, vale a dire la possibilità di richiedere alla stessa Corte (da parte del Parlamento) una verifica, in via preventiva, sulla costituzionalità della legge elettorale, prima della sua promulgazione. Questa si, un’ottima intuizione, di una riforma con luci ed ombre.

[4-7-2016] Brexit, referendum e partecipazione: non basta un monosillabo

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

Poveri referendum. Lasciano sempre qualcuno scontento. Vuoi perché non sono indetti, vuoi perché non ne sono rispettati i risultati, vuoi perché quegli stessi risultati non appaiono soddisfacenti. Così, nota Luca Ricolfi (Il popolo è sovrano se vota come deve, Sole24Ore, 26 giugno 2016), gli stessi che criticano il popolo sovrano che si è espresso per la Brexit, poi «invocano a ogni occasione la necessità di passare dalla fredda Europa dei tecnocrati, autoritaria e burocratica, alla calda Europa dei popoli, luminosa e democratica».

C’è qualcosa che non torna, dunque, sulla considerazione che abbiamo per i momenti di democrazia diretta (invocati prima, criticati poi) che in parte ha a che fare con il concetto di popolo e in parte con il ruolo della politica.

In realtà, il dato che sembra emergere dal referendum britannico, riguarda il fatto che sta diventando sempre più difficile assumere decisioni di rilievo per chi nelle nostre democrazie riceve la delega per farlo. Oltre alla consultazione sulla Brexit, l’ha testimoniato bene referendum greco dello scorso 5 luglio 2015, quando il Governo pensò di chiedere agli elettori un voto  sul programma proposto dai creditori per risolvere la crisi del paese (che venne bocciato da oltre il 61%). A ben pensarci, anche il referendum costituzionale che interrogherà gli italiani in ottobre rappresenta, per dirla con quanto scrive Fabrizio Barca, una «eclatante manifestazione della rinunzia a raggiungere nella sede delegata un accordo sufficiente» (Ridateci la libertà di discutere e sperimentare, Sole24Ore, 26 giugno).

Intendiamoci: la partecipazione libera e consapevole dei cittadini alle scelte dei governanti è il fondamento della democrazia contemporanea. Tuttavia, le decisioni pubbliche appaiono sempre più complesse e il mondo globalizzato (sempre più competitivo) chiede processi decisionali coordinati e scelte che necessitano un numero di informazioni e conoscenze sempre più elevate. In quest’ottica, il referendum può facilmente essere derubricato, in un istante, da fulcro della democrazia a strumento rozzo, in mano a tensioni populiste.

La verità, come spesso succede, sta nel mezzo. Di certo, il referendum non sempre costituisce lo strumento più idoneo per dare le risposte corrette a determinati questi. Non a caso, i nostri costituenti esclusero la possibilità di richiedere una consultazione referendaria per certe circostanze in cui facilmente gli elettori sarebbero stati preda di facili populismi: leggi di amnistia e indulto, leggi tributarie, ratifica di trattati internazionali (articolo 75, secondo comma, Cost.).

Il vero problema – e questo avverrà in maniera lampante anche il prossimo ottobre, quando dovremo votare sulla riforma della Costituzione – è che davanti a questioni complesse non si può rispondere con un “sì” o con un “no”, schierando tifoserie partigiane. Il compito della politica, infatti, è innanzitutto l’interpretazione della complessità. Solo le scelte frutto di questa responsabilità hanno forza di cambiamento e possono trasformare la realtà. Paradossalmente, talvolta molto di più di quelle stesse scelte che si fondano sul responso delle urne, spesso usate dai politici per rinforzare le proprie leadership, salvo poi accorgersi che i comportamenti degli elettori non sono programmabili e spesso rispondono a logiche diverse da quelle immaginate.

La soluzione del problema, si badi, non è quella di togliere lo spazio ai cittadini. Semmai di aumentarlo, evitando di farli esprimere di tanto in tanto soltanto con un semplice monosillabo, ma costruendo le basi per una partecipazione costante, responsabile, qualificata e competente al governo delle politiche pubbliche.

E’ un’esigenza delle stesse istituzioni (in forte crisi) quella di immettere energie civiche nei processi di policy making,creare pratiche e modelli di democrazia responsabile e aperta. Di tutto questo (per fortuna!) si parlerà al Festival della Partecipazione a L’Aquila, dal 7 a 10 luglio, promosso dalle associazioni ActionAid, Cittadinanzattiva, Slow Food (www.festivaldellapartecipazione.org).

Un’occasione per ragionare sulla costruzione di spazi adeguati di confronto. Non è una sfida facile: servono, da un lato, cittadini liberi e informati, capaci di andare oltre al monosillabo, e, dall’altro, politici umili, in grado di comprendere la complessità del mondo, desiderosi di essere muratori e non picconatori.

[14-03-2016] E se le primarie fossero regolate dalla legge?

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

E’ vero che lo stato di salute di una democrazia si misura anche dalla vitalità, trasparenza, forza propositiva ed elaborativa che i partiti politici sono capaci di generare. Questi, infatti, ricorda la giurisprudenza costituzionale, seppur non sono «poteri costituzionali» hanno «funzioni aventi rilevanza costituzionale» (Corte Cost. 79/2006) e concorrono a dare concretezza a quell’idea di democrazia partecipata immaginata dai costituenti (si veda il bel libro a più voci: Democrazia nei partiti, a cura dell’Associazione Città dell’Uomo, ed. In dialogo, 2010).

Non sempre ci riescono. Basta leggere, in questi giorni, dell’obolo offerto davanti ai seggi agli elettori napoletani per partecipare alle primarie per il candidato sindaco del centrosinistra di Napoli e delle conseguenti polemiche. E’ possibile che in molti, ora, si chiedano, come fa Antonio Polito, se «possiamo fidarci delle primarie?» e, ancora, se «valgono anche per loro le regole e le garanzie che vigono per le elezioni vere e proprie?» (Corriere della Sera, 9 marzo). Probabilmente no, verrebbe da rispondere. Forse proprio per questo il nostro Parlamento – fatto non particolarmente noto – è stato sollecitato da un gruppo di deputati a fornire una risposta a questo interrogativo e dare seguito alla stringente richiesta di regole, trasparenza e legalità che il popolo delle primarie (quello genuino) chiede, non da oggi, a gran voce.

Ci si riferisce al disegno di legge depositato alla Camera il 22 gennaio 2016 (progetto C. 2839, qui il testo completo http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0029800.pdf) dal deputato del Pd Marco Meloni (direttore della Scuola di formazione politica lanciata da Enrico Letta la scorsa primavera) e altri. Un testo semplice, 7 articoli in totale, che mira a disciplinare per legge la modalità di selezione dei candidati alle elezioni primarie, partendo dall’assunto che queste consultazioni non possono essere derubricate a semplici elezioni interne di questo o quel partito o movimento. Al contrario, rappresentano momenti partecipativi e di scelta che selezionano, dice il preambolo del d.d.l., «candidature a cariche apicali (sindaco, presidente della regione, indicazione del candidato alla Presidenza del Consiglio dei ministri)» o «candidati in collegi uninominali» sino a «candidature in liste totalmente o parzialmente bloccate, ovvero non sottoposte alla selezione dei candidati attraverso l’espressione, da parte degli elettori, di voti di preferenza».

Quale soluzione si propone? Quella enunciata con gran forza nell’articolo 2 del d.d.l., e cioè rendere le primarie «pubbliche e statali», sottoponendo l’eventuale giudizio sulla loro validità al Consiglio di Stato ovvero, nel caso delle cd. “parlamentarie”, alla Camera ed al Senato. In aggiunta, si propone l’istituzione di veri e propri registri degli elettori delle elezioni primarie di un partito o coalizione presso il Ministero dell’Interno, per individuare chi può presentarsi ai gazebo. In via automatica «i cittadini iscritti ai partiti o ai movimenti politici» (ma solo a quei movimenti e partiti che hanno depositato lo statuto ai sensi della l. n. 13/2014) e, su richiesta, tutti gli altri, purché lo facciano entro un termine – ancora da definire – precedente rispetto alle data delle consultazioni. e purché – particolare di non poco conto – non siano già iscritti in un altro registro delle elezioni primarie riferibile ad un diverso partito o coalizione.

Un regolamento definirà poi i dettagli. Certo è che la ratio dell’iniziativa appare già molto chiara. Una proposta coraggiosa, che genererà anche del dissenso tra i fautori di una necessaria politica astensionista dello Stato rispetto alla libera dialettica politica ed al generale principio della libertà di associazione, ma impone un dibattito parlamentare serio. Sullo sfondo, infatti, c’è una crescente sfiducia verso i partiti e la necessità di rivitalizzare quel «metodo democratico» di cui parla l’articolo 49 della Costituzione. Spesso tradito, dimenticato, persino osteggiato.

[6-2-2016] Bail-in, Bail-out e i giudici costituzionali austriaci

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

Scrivevano già i membri della commissione dei 75 dell’Assemblea Costituente, commentando la stesura dell’articolo 47 della Costituzione, che «la tutela del risparmio solleva due problemi, il primo quello della conservazione del valore della moneta […] il secondo quello della salvaguardia dei depositi dai dissesti bancari».

Impressiona come lo stesso dibattito sia tornato all’ordine del giorno nei Parlamenti di tutta Europa. Già, perché dopo l’emanazione della Direttiva UE 2014/59 (cd. BRRD) gli Stati membri, nel corso dell’ultimo anno, si sono prodigati per introdurre nel proprio sistema una normativa che recepisse le misure di risoluzione delle crisi bancarie richieste da Bruxelles, improntate, tra le varie cose, sul passaggio dal meccanismo del salvataggio pubblico a carico della fiscalità generale (cd. bail-out), a quello del risanamento a carico degli azionisti, creditori e correntisti (cd. bail-in).

L’Italia ha recepito la Direttiva BRRD con i d.lgs. n. 180/2015 e n. 181/2015, in vigore dall’1 gennaio scorso, ed anticipati – secondo una tradizione molto italiana – dal noto decreto legge n. 183/2015 concernente le altrettanto note quattro banche in crisi (Banca Marche, Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, Cassa di Risparmio di Ferrara, CariChieti) cui, sono state applicate in via anticipata – per il tramite del decreto legge – le disposizioni sul bail-in oggi in vigore per tutti gli istituti di credito.

In estrema sintesi, grazie al bail-in si mira ad assicurare la continuità delle funzioni essenziali delle banche «in dissesto o a rischio di dissesto» (tramite la costituzione di newco) e la salvaguardia dei fondi pubblici, evitando che sia l’insieme dei contribuenti a pagare le crisi bancarie. Il tutto, garantendo però l’intangibilità dei piccoli risparmiatori con depositi su conto corrente inferiori a euro 100.000.

La disciplina, come noto, ha fatto discutere seppur abbia l’intento – positivo anche se forse illusorio – di spezzare il legame tra debito pubblico e crisi bancarie. Se la finalità legislativa appare nobile, è bene tuttavia prestare attenzione alla concreta applicazione della stessa che, come i primi casi hanno dimostrato, è stata talvolta condotta creando discriminazioni tra diverse classi di creditori, con conseguente perdita di fiducia nell’equità del sistema finanziario. E violazione di diritti, anche costituzionalmente garantiti.

Si pensi, ad esempio, al caso del Novo Banco, la good bank portoghese sorta a seguito del fallimento del Banco Espirito Santo, di cui cinque obbligazioni senior su cinquantadue (non si è mai capito con quale esatto criterio) sono state ri-attribuite all’emittente originario, e dunque tornate di competenza della banca fallita, in palese violazione del principio del pari passu. Oppure al già citato caso delle quattro banche italiane. O, ancora, ad un vero e proprio leading case che ha coinvolto l’Austria, ove la vicenda della banca Hypo Alpe Adria è addirittura finita sotto la lente della Corte Costituzionale.

Quest’ultima, con una pronuncia resa dello scorso 3 luglio 2015 (Sentenza G.239/ 2014 UA, V14/2015 UA) ha deciso per l’incostituzionalità di una legge che aveva disciplinato un vero e proprio meccanismo di bail-in per risolvere l’intricata e discussa crisi della Hypo Alpe Adria. In particolare, il Governo austriaco, non più disposto a iniettare soldi pubblici per salvare l’istituto, aveva costretto i creditori – possessori di bond subordinati – a partecipare ai costi del default (“cancellando” quindi circa 890 milioni di debiti della banca), prevedendo in particolare la completa eliminazione delle garanzie del loro credito, a suo tempo prestate dal Land della Carinzia. Al contempo, la legge manteneva invece in vigore, per alcune classi di creditori, le garanzie prestate dallo Stato austriaco, che – casualmente – avevano quali beneficiari un tasso di cittadini o società di nazionalità austriache maggiore rispetto a quelli garantiti dal Land della Carinza. Il tutto, creando un’evidente differenziazione tra diversi bond-holders, anche per aver fissato una data discrezionale oltre la quale non sarebbero più stati soddisfatti.

In risposta, i giudici costituzionali hanno decretato l’incostituzionalità della norma, lamentando innanzitutto una sproporzionata ed ingiustificata disparità di trattamento tra diverse classi di creditori della banca. E inoltre, sancendo la violazione del diritto fondamentale di protezione della proprietà dei beni – che si sarebbe verificato con la cancellazione unilaterale di garanzie del credito a suo tempo debitamente pattuite -  anche alla luce dell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali UE.

La pronuncia ha suscitato un certo dibattito e obbligato il governo austriaco a riscrivere, nel rispetto dei principi di proporzionalità, la norma volta ad assicurare il bail-in di Hypo Alpe Adria. Soprattutto, pone in guardia da un’applicazione della disciplina altalenante, discriminatoria e guidata da interessi politici contingenti. E, ancora, da un’applicazione guidata da criteri troppo formali. Infatti, la differenza tra piccoli investitori che detengono azioni di una banca o obbligazioni (o diversi tipi di obbligazioni) spesso è meramente teorica e “punire” una categoria a scapito di un’altra non genera equità – ciò cui astrattamente mira il bail-in – ma solo piazze piene, ed arrabbiate.

[17-1-2016] La deriva polacca e il ruolo (insostituibile) della giustizia costituzionale

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

La storia del costituzionalismo, come noto, è stata in gran parte costruita su una ragione scettica verso il potere, sostanzialmente diffidente. Le costituzioni, infatti, sorgono proprio per porre dei limiti al potere, che sia di un sovrano, di stati autonomi che intendono federarsi, oppure del popolo stesso che, nella sua sovranità, decide di autolimitarsi. I patti costituzionali, insomma, tendono a distribuire e regolare spicchi di potere provando a creare le condizioni di una convivenza democratica e pluralistica. Fra i più rilevanti limiti entro cui si esercita la sovranità popolare, vi è, di certo, il controllo che esercitano le Corti Costituzionali, organi che, ciascuna con diverse sfumature, possono rendere inefficaci le decisioni assunte dai Parlamenti eletti dai cittadini.

Equilibri difficili, certo, ma necessari, perché gli abusi sono dietro ogni angolo, il potere affascina e, come ricorda Michele Ainis «l’uomo troppo potente diventa prepotente» (Corriere della Sera, 30 aprile 2015). Soprattutto oggi, che viviamo un tempo insidioso, o meglio un «tempo esecutivo», dove «solo lo status quo è legittimo: il resto è solo velleità» (G. Zagrebelsky, Mosca Cieca, Laterza 2015).

Emblematico da questo punto di vista appare il caso della Polonia, dove il principio democratico della separazione dei poteri appare in queste settimane in sofferenza, minato dalla preoccupante politica autoritaria della forza ultranazionalista ed euroscettica Diritto e Giustizia (PIS). Uscito vincitore dalle urne lo scorso 25 ottobre, quando ha ottenuto la maggioranza assoluta dei seggi parlamentari, il PIS ha ottenuto la possibilità di governare senza la necessità di formare alcuna coalizione, fatto mai accaduto dalla transizione democratica polacca del 1989 ed iniziato a combattere una lotta senza sconti agli altri poteri dello stato.

Oggi c’è molta confusione sotto il cielo polacco. Vittima ne è soprattutto il Tribunale Costituzionale della Polonia e dunque, in definitiva, l’affidabilità democratica di un paese la cui popolazione, a conti fatti, rappresenta il 7,6% dei cittadini dell’Unione Europea.

Tutto ha avuto inizio lo scorso giugno quanto il Parlamento uscente, guidato dal partito di destra moderata che era stato al governo negli ultimi otto anni, prevedendo la sconfitta alle elezioni di ottobre, ha nominato sul finire della legislatura, cinque nuovi giudici costituzionali. Gesto poco corretto, seguito dall’ancor più discutibile blocco, da parte del Presidente della Polonia Andrzej Duda (vicino al PIS), del giuramento dei giudici. Quindi, lo scorso 9 novembre una sentenza della Corte Suprema (organo diverso dal Tribunale Costituzionale), ha giudicato legittima la nomina di soli tre di quei cinque neonominati giudici, ordinandone il giuramento, e respingendo quella dei restanti due per ragioni legate alla tempistica della nomina ed all’inizio del mandato.

Anche ad esito della sentenza della Corte Suprema, il Presidente Duda si è, però, finora rifiutato di accettare il giuramento anche dei tre giudici la cui nomina è stata giudicata legittima. Al contrario, subito dopo la tornata elettorale del 25 ottobre, ha permesso in modo molto rapido il giuramento di ulteriori cinque giudici nominati (a tempo di record) dal nuovo Parlamento, a maggioranza del PIS.

Ora, non bastando la “pioggia” di nomine di giudici costituzionali che ha minato la credibilità dell’organo e continua a comportare la paradossale situazione per cui vi sono formalmente cinque giudici “in eccesso”, di cui alcuni nominati in modo illegittimo, il Parlamento polacco, lo scorso 23 dicembre, ha sferrato un nuovo attacco al Tribunale Costituzionale. Già, perché con tempi contingentati ha approvato una legge che ha introdotto la regola della maggioranza qualificata di due-terzi, anziché la maggioranza semplice del collegio, per deliberare le sentenze del Tribunale Costituzionale. Il fatto non può essere derubricato a tecnicismo, come evidente, ma, anche considerata la nuova composizione dell’organo (per lo meno nella composizione che il Presidente Duda reputa legittima), renderà ben più arduo per i giudici delle leggi polacchi invalidare le leggi del Parlamento, divenendo, infatti, particolarmente complicato raggiungere la maggioranza prescritta dalla nuova legge.

Insomma, la campana governativa fa intendere che per rispettare il mandato elettorale sia necessario paralizzare qualsiasi ostacolo alle riforme del paese. Tra cui parrebbe essere annoverato il Tribunale Costituzionale, che ora rischia la paralisi: da un lato, infatti, “inondato” di nomine più o meno legittime (cui faranno seguito non pochi ricorsi giudiziari) e dall’altro quasi paralizzato nella possibilità di decidere liberamente, senza influenze di sorta, mediante un insidioso innalzamento del quorum deliberativo.

Anche l’Unione Europea ha mostrato preoccupazione ed intende agire, seppur non è ancora chiara la strategia. Di certo le istituzioni di Bruxelles hanno davanti un’interessante occasione per evidenziare come la casa comune europea non possa prescindere dai fondamenti del costituzionalismo moderno, le derive autoritarie non hanno diritto di ospitalità nei paesi membri e la divisione dei poteri – che si concretizza anche nel controllo di costituzionalità delle leggi – è un valore imprescindibile per qualsiasi cittadino europeo. E soprattutto non mina la governabilità e l’efficienza dell’esecutivo, semmai la rafforza nell’interesse dei cittadini, i veri beneficiari della divisione dei poteri prescritta dalle costituzioni moderne.

[2015-10-03] I doveri del presente, i diritti del futuro

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

Scriveva Paul Valéry che «il futuro non è più quello di una volta». Probabilmente oggi appare ancor meno prevedibile di quello che il poeta francese aveva immaginato all’inizio del ‘900. Quale sia, poi, il ruolo che dovrà giocare il diritto al tavolo del futuro è ancor più difficili da immaginare. Allo stesso tempo è affascinante discuterne, poiché il diritto è disciplina per sua natura intrisa di temporalità (per Paolo Grossi «il diritto è concepito e assimilato dall’uomo in un preciso tempo, cioè in un determinato momento storico») e strettamente collegata al rapporto che lega ciascuna generazione al tempo. Più la società corre, più il giurista fatica a osservarla compiutamente, a decifrarla correttamente e, di conseguenza, a legiferare in maniera organizzata ed efficiente. La sensazione è che, oggi, il ruolo assegnato al diritto nel governo delle nostre vite appare quello di «mero ratificatore di fenomeni che sembrano essersi verificati altrove, sempre più veloci e sfuggenti» (C.V. Giabardo, Tempo e diritto: alcune considerazioni a proposito della tutela civile dei diritti nell’epoca della globalizzazione, in Riv. Crit. Dir. Priv., n. 2/2014).

Tuttavia, nonostante le difficoltà contingenti che pone la nostra società, sempre più fondata sulla dittatura del presente, il diritto – e in particolare il diritto costituzionale – non può rinunciare a prediligere il futuro, tra gli orizzonti temporali possibili, come dimostra l’acuta battuta di Piero Calamandrei, che durante i lavori dell’assemblea costituente ammoniva sulla necessità di scrivere una «costituzione presbite», che sapesse guardare lontano.

Queste (e molte altre) riflessioni sono state fonte di dibattito nella tre giorni di Piacenza, dove ha avuto luogo l’annuale appuntamento settembrino, giunto all’ottava edizione, del Festival del Diritto (www.festivaldeldiritto.it) quest’anno dedicato proprio al tema del futuro.  Quale significato riveste il termine “futuro” per il giurista? Come riesce il diritto (o meglio, la politica tramite il diritto) a dare voce a chi non c’è ?

Il tema è quanto mai attuale, non tanto perché le passate generazioni non s’interrogassero sul futuro, ma perché il futuro oggi spaventa più che nel passato.

Così, in questo scenario, ci si trova a ragionare sull’opportunità e/o la necessità di considerare le generazioni future, nel gioco di bilanciamento degli interessi che è necessario compiere nella tutela dei diritti. Dovendosi però muovere su un doppio binario d’incertezza: da un lato su chi si deve proteggere, perché il concetto di generazioni future non è auto-evidente, dall’altro su cosa si cerca di proteggere (diritti, well-being, interessi, needs, legacy). E ancora, l’incertezza afferisce anche al tipo e il grado delle tutele riconosciute dall’ordinamento giuridico ai diritti delle generazioni future, fermo restando che un diritto è fondamentale (anche) se si riconnette nella sua portata oggettiva a principi basilari e inderogabili del patto costituzionale e non solo in quanto azionabile davanti a un giudice (per approfondire questi temi, R. Bifulco e A. D’Aloia (a cura di), Un diritto per il futuro, Jovene Editore, 2008).

Massimo Luciani, costituzionalista dell’Università La Sapienza, si è chiesto che cosa significhi, concretamente, affidare dei diritti a chi non c’è, tenuto conto che un diritto implica un certo grado di responsabilità, che un assente non può (e magari non vuole) assumersi. Tanto più se si considera che – dal punto di vista economico-sociale – non esiste una linearità della sequenza tra sottrazione delle risorse alla generazione presente e disponibilità delle stesse per quelle future: potremmo scoprire che i sacrifici imposti alla generazione x sono stati inutili per assicurare il soddisfacimento della generazione x+4. Meglio, allora, parlare dei doveri delle generazioni presenti rispetto al futuro. Doveri che passano attraverso scelte concrete e battaglie politiche ben identificabili. Come quella (mancata) sul fiscal compact e la riforma dell’art. 81 Cost. che nel 2012 ha introdotto il principio dell’equilibrio di bilancio. Riforma salutare, rispetto cui tuttavia si sarebbe dovuto avere più coraggio, introducendo allo stesso tempo il principio per cui la spesa d’investimento strutturale di lungo periodo dovesse essere neutralizzata, rendendola immune dal meccanismo dell’equilibrio di bilancio.

Un dibattito giuridico sul futuro, tra i molti aspetti, impone anche di riflettere su chi governerà il mondo, per dirla con il titolo di un felice libro di Sabino Cassese (S. Cassese, Chi governa il mondo ?, Il Mulino, 2013), il quale, sempre nella cornice piacentina, si è posto il quesito se ci stiamo dirigendo verso un mondo guidato dai giudici. La tesi, suggestiva, parte dall’assunto che se il globo fino a ieri era retto dagli Stati nazionali, che pur esercitando un peso diverso, si intendevano tra loro tramite trattati internazionali, oggi accanto ad essi «vivono», su più livelli, una molteplicità di organizzazioni internazionali, istituzioni intergovernative, corti internazionali, organismi ibridi pubblici e privati che amministrano sempre più potere. In questa global polity alquanto confusa, i giudici con i loro provvedimenti sono in grado di mutare le situazioni giuridiche dei cittadini o delle corporations (garantendo un diritto, imponendo una sanzione, privando della libertà di muoversi o fare impresa) più di quanto siano in grado i legislatori nazionali.

Sullo sfondo, si vede la crisi dei Parlamenti, schiacciati tra l’incudine (la crisi della partecipazione che genera crisi della rappresentanza) e il martello (la mancanza di un elevato grado tecnicismo che l’attività legislativa impone).

[2-9-2015] Le discussioni di Roma e la pronuncia di Strasburgo

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

Mentre a Roma si discuteva, Sagunto veniva espugnata («dum Romae consulitur, Saguntum expugnatur») scriveva Tito Livio in un ormai celebre passo delle sue Storie. Sembrerà strano, ma la frase può ben essere utilizzata davanti all’evoluzione giudiziaria che il tema del riconoscimento delle coppie dello steso genere nel nostro paese ha avuto nell’ultimo periodo. Già, perché mentre a Roma ancora si discute, i giudici della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU), lo scorso 21 luglio si sono pronunciati con sentenza sul caso Oliari ed altri v. Italia (ricorsi n. 18766/11 e n 36030/11), in materia di diritto al riconoscimento legale per le coppie dello stesso genere, constatando la violazione da parte dell’Italia dell’art. 8 (Diritto al rispetto della vita privata e familiare) della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU).

Senza voler commentare in questa sede in maniera approfondita la sentenza della Corte (qui si può trovare il testo completo http://www.governo.it/presidenza/contenzioso/), già si possono fare alcune analisi e, alla luce di quanto deciso, provare a capire quali saranno le prossime mosse del Parlamento. La sentenza della Corte EDU, bisogna dirlo, non si può definire come un revriment innovativo, poiché già nel 2010, decidendo sul caso Schalk e Kopf v. Austria, la stessa Corte si era espressa a favore di una «legal recognition and protection» per le coppie omosessuali. Resta però un testo particolarmente interessante, soprattutto per l’analisi di ampio respiro – effettuata da un organo giudiziario internazionale – in  merito ai vasi comunicanti che si possono creare tra le decisioni delle corti giudiziarie e gli atti del Parlamento e dunque, in definitiva, tra il potere giudiziario ed il potere legislativo. In quest’ottica affascinano le riflessioni contenute nella concurring opinion dei giudici Mahoney, Tsotsoria e Vehabović (favorevoli al verdetto, ma in base a motivazioni leggermente differenti), i quali hanno criticato l’esistenza di una «positive obligation» – evidenziata invece dagli altri giudici nella motivazione principale – in capo all’Italia di legiferare in merito alle coppie dello stesso genere, limitandosi al contrario a stigmatizzare l’interferenza (così come prevista dall’art. 8, secondo comma, CEDU) che il prolungato comportamento omissivo del Parlamento italiano avrebbe causato rispetto alla fruizione di un diritto. In altri termini, i giudici di Strasburgo si sono riallacciati alla nota sentenza n. 138/2010 della Corte Costituzionale, ove, pur negando l’equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio, la Consulta riconobbe a tali unioni il «diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri». Ecco, il tempo è trascorso, dicono apertamente di giudici della Corte EDU, e la legge non è mai venuta alla luce, lasciando quindi tali coppie in uno «state of legal uncertainty».

Rispetto a come tali diritti possano poi essere regolamentati, la Corte EDU non entra nel merito, riconoscendo che si tratta di aspetti su cui gli Stati non solo possono, ma devono avere «certain margin of appreciation as regards the exact status conferred by alternative means of recognition and the rights and obligations conferred by such a union or registered partnership».

Nel nostro paese, regna la massima confusione. Infatti, seppur sembrerà strano, sul tema si succedono proposte e fioriscono disegni di legge. Ve ne sono ben 11, attualmente, in trattazione congiunta presso la Commissione Giustizia del Senato, promosse dalle più diverse forze politiche. Oltre al più noto d.d.l. Cirinnà (n. S.14), volto a disciplinare in maniera organica, senza incidere sul codice civile, il nuovo istituto denominato “unioni civili”, vi sono una serie di proposte che da diverse angolature provano a dare una regolamentazione e riconoscimento al fenomeno delle coppie di fatto e delle unioni dello stesso sesso. Alcune proposte puntano ad estendere la nozione tradizionale di famiglia fondata sul matrimonio riconoscendo l’accesso a quest’ultimo anche alle coppie dello stesso sesso (d.d.l. n.ri. S.204 e S.393), altri si limitano ad incidere – in modo più o meno marcato – sul codice civile, modificando gli artt. 107 e 108 nel senso di sostituire nella descrizione della forma della celebrazione e dell’inopponibilità di termini e condizioni il riferimento al marito e alla moglie con quello ai coniugi (d.d.l. n. S.15), oppure introducendo il titolo VI-bis, intitolato “Del patto di convivenza”, da sottoscrivere davanti ad un notaio, al fine di assumere reciproci obblighi di assistenza morale e materiale. Vi è poi il d.d.l. n. S.1745, proposta  interessante in quanto mira ad evidenziare e raccogliere sistematicamente in un unico testo tutte le norme che l’ordinamento già prevede (senza dunque creare un nuovo istituto giuridico) in materia di diritti dei conviventi, fino a costituire un vero e proprio “statuto della convivenza”.

Insomma, l’officina del diritto in tema di riconoscimento delle unioni civili è particolarmente affollata, ma al tempo stesso appare poco produttiva. In questo contesto, la pronuncia della Corte EDU costituisce un elemento di novità  e (perché no ?) uno stimolo. Di certo ha dato avvio a un conto alla rovescia, poiché la sentenza diverrà definitiva dopo 3 mesi dalla pronuncia (cioè il 20 ottobre 2015), salvo che l’Italia chieda il rinvio alla Grande Camera per un nuovo esame della questione. E trascorso il termine, inizieranno le sanzioni. Sempre che il Parlamento non riesca a fare sintesi tra le proposte e le sensibilità e legiferare. Non è semplice, ma è pur sempre il suo mestiere.

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