[27-2-2015] I primi passi di Mattarella, Rappresentante dell’unità nazionale

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

Nel 1985, trent’anni fa, andava alle stampe Gli uomini del Quirinale, il testo di Antonio Baldassarre e Carlo Mezzanotte che oggi – e questa è colpa grave, anzi gravissima – si trova solo in qualche biblioteca ben fornita. Gli autori proponevano un attento studio delle esperienze presidenziali verificatesi fino ad allora – e ferme, quindi, al settennato di Pertini – che, tra le altre cose, permetteva di cogliere in rilievo il senso di quella rappresentanza dell’unità nazionale che l’art. 87, Cost., intitola al Presidente della Repubblica. La prospettiva scelta per l’indagine scientifica era quella dell’elezione del Presidente, con le sue regole e le sue regolarità; quello che Leopoldo Elia aveva giustamente chiamato «il momento di massima dislocazione e dissociazione delle forze politiche». Su questo tracciato, Baldassarre e Mezzanotte individuavano due opzioni, che non si escludono a vicenda: una “unità nazionale” – cui è connesso «un ruolo di integrazione politica fra tutte le forze nazionali» – e una “unità maggioritaria”, «pensata in funzione di aggregazione e di stabilizzazione della maggioranza di governo». Pensava alla prima il costituente, quando richiedeva la maggioranza qualificata dei due terzi per i primi tre scrutini nell’elezione presidenziale; alla seconda, quando abbassava il tiro con la previsione della maggioranza assoluta.

Con i suoi 665 voti su 1009, Mattarella praticamente sfiora la maggioranza dei due terzi – e con questo sfiora la prima ipotesi, quella dell’ “unità nazionale”. D’altra parte, le schede bianche finite nelle insalatiere di Montecitorio segnano più una non sfiducia (o forse una fiducia non dichiarata, se mai esistesse) che una sfiducia. È chiaro, cioè, per intenderci, che le schede bianche del 3 febbraio 2015 sono ben diverse da quelle del 15 maggio 2006, quando a salire al Quirinale fu, per la prima volta, Giorgio Napolitano. Di fatto, il settennato di Sergio Mattaralla è nato con un tono unitivo, che il Presidente pare intenzionato a non smarrire. Anzi, significativa forse più degli altri momenti celebrativi ufficiali dei primi giorni è stata la visita privata, subito dopo la comunicazione del Presidente Boldrini, al memoriale delle Fosse Ardeatine. Lì si è trattato di andare alle radici di quella “unità nazionale” di cui era appena diventato rappresentante. Non altrimenti può intendersi, infatti, questa unità se non come “unità costituzionale” – come riferimento ai valori della Costituzione; e non altrimenti può intendersi questa “unità costituzionale” se non anzitutto come “unità antifascista”. Non c’è una scelta di campo politico-ideologica in quella prima visita del Capo dello Stato, ed è un bene che tale non sia stata (fra)intesa: si tratta, piuttosto, di porsi nel punto zero dell’unità nazionale/costituzionale, e da lì partire. Appare ancora più chiaro se si collega la prima uscita privata del neo eletto Presidente a quella che di fatto è stata la prima uscita pubblica dopo il giuramento (se non si tiene conto della visita “istituzionale” al Consiglio di Stato e al CSM): il ricordo, in Sapienza, a Roma, di Vittorio Bachelet (del resto anticipato, il giorno prima, nelle poche parole al Consiglio Superiore della Magistratura). Anche lì, si è trattato di porsi alle origini dell’unità nazionale/costituzionale; proprio perché questa unità non è posta (o almeno non si esaurisce) in una fase della storia del nostro Paese, ma piuttosto si condensa nella condivisione dei valori affermati dalla Costituzione e feriti il 12 febbraio 1980 come il 24 marzo 1944.

Da questa postazione definita, il Presidente della Repubblica riesce a rivolgersi alla generalità dei concittadini. Non soltanto ai concittadini di ogni appartenenza – cosa che gli sarebbe impedita, invece, se l’unità nazionale rappresentata fosse ben determinata in un contesto storico, piuttosto che in un contesto di valori; ma anche, su un unico asse prospettico, sia ai cittadini governanti che ai cittadini governati. Il Presidente è rappresentante dell’unità nazionale non nel senso di farsi tribuno, o portavoce, del popolo. La sua rappresentanza non è, come avviene per quella dei parlamentari (almeno come essa è comunemente intesa), dai cittadini verso chi-decide, ma è verso l’intera Nazione cui egli rappresenta / ri-presenta / rende presenti / addita / ricorda / segnala le ragioni dell’unità. E tanto più può realizzare questa “rappresentazione”, tanto più egli è libero dalle ipoteche della “unità maggioritaria”, potendo piuttosto riferirsi alla più ampia “unità nazionale”.

Mattarella sembra avere in pieno il senso di tutto ciò. E sembra pure avere piena consapevolezza del “punto di forza” che la scelta di questa prospettiva comporta: la possibilità, cioè, di rivolgersi con le medesime parole – con la medesima opera di rappresentazione – sia ai governati che ai governanti, evitando il rischio di essere schiacciato in una dialettica (spesso inutilmente polemica) tra le due categorie. Così suona, ad esempio, la dichiarazione rilasciata nel contesto della visita alle Fosse Ardeatine. «L’alleanza tra nazioni e popolo seppe battere l’odio nazista, razzista, antisemita e totalitario di cui questo luogo è simbolo doloroso. La stessa unità in Europa e nel mondo saprà battere chi vuole trascinarci in una nuova stagione di terrore». Ponendosi alla fonte stessa dell’unità nazionale, Mattarella la faceva essere presente, riproponendola così alla generalità dei cittadini, con un messaggio che però ha chiaramente, oltre ad un volto presentato ai governati, uno non meno marcato rivolto ai governanti (addirittura, nel caso in commento, non soltanto nazionali).

Solo questa scelta di prospettiva – non tra cittadini e politica, ma ponendoli, appunto, su un unico asse prospettico – permette di tenere alla larga i rischi di una certa tentazione populista che è sempre in ballo quando si parlare di “rappresentanza”, con tanta più suggestione in questi tempi di crisi (ed è un peccato che di crisi non se ne possa fare il plurale, perché al plurale andrebbe declinato in questo caso). Pronti, naturalmente, ad ogni smentita, Mattarella sembra averlo colto. Come ha colto che l’unico modo per farsi sentire (in una politica così roboante, e dopo una stagione in cui non passava giorno senza che Giorgio Napolitano fosse costretto ad intervenire) è quello di diminuire le parole. Chi parla a voce bassa, si sa, costringe gli altri a stare più attenti.

[12-2-2014] Much Ado About Nothing

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

«Il re è non solo incapace di far male, ma persino di pensar male: egli non può mai voler fare una cosa sconveniente, in lui non vi è follia o debolezza». Lo scriveva Sir William Blackstone, nel 1765. Ora, purtroppo o per fortuna, non è più così neanche nei Paesi dove ancora c’è il re con tanto di scettro e corona – perlomeno in occasione dello State Opening of Parliament; figuriamoci se può esser vero per un povero Presidente della Repubblica. Per cui, qui nessuno vuol sminuire nessun dibattito, sia chiaro. Però, forse è il caso di chiedersi se ha senso parlare di certe cose, per lo meno per non rischiare di complicarsi troppo la vita – che dovrebbe esser la prima regola per chi si vuol bene.

La prima domanda, allora, è: di che cosa stiamo parlando? Procediamo per gradi: da mihi factum, dabo tibi jus. E il factum è un Presidente della Repubblica che, attendendosi da un momento all’altro una crisi di governo – per lo meno per i coltelli che sotto il tavolo volavano tra Presidente del Consiglio e Ministro dell’Economia –, tenta già di pensare a quale potrebbe essere la soluzione più condivisa tra le parti politiche in caso di dimissioni dell’esecutivo. Ora, che il Quirinale sia preso, al primo accenno di crisi, dai sacri furori dell’horror vacui, è fuori dubbio. E, tra questi furori, lo “scandalo” sarebbe quello di aver già pensato a strade istituzionali che non lasciassero soluzioni di continuità – in una congiuntura economica ed internazionale che in quell’estate non era men grave di quella che ci sarà a fine autunno. Il tutto, nello svolgimento di quelle «attività informali, che possono precedere o seguire l’adozione, da parte propria o di altri organi costituzionali, di specifici provvedimenti, sia per valutare, in via preventiva, la loro opportunità istituzionale, sia per saggiarne, in via successiva, l’impatto sul sistema delle relazioni tra i poteri dello Stato». Bene ha fatto Napolitano a richiamare la sent. 1/2013 della Corte costituzionale, perché sta tutto qui: «…sia per valutare, in via preventiva, la loro opportunità istituzionale…». Occhio, che quello che per il quivis de populo sarebbe prudenza, per Napolitano è delitto.

Che ci piaccia o no, la Costituzione ci dà del Presidente della Repubblica una forma giuridica, lasciando però che tutta la sostanza sia politica. Politica in che senso? Nel senso di capace realmente di autodeterminare i propri fini. Per lo meno i fini “immediati”, pur rimanendo nel fine “oggettivo”, laddove soltanto il fine “oggettivo” è l’unico realmente definito dalla Costituzione, e quindi l’unico che possa permettere una discussione in termini di giuridicità – in termini di lecito o non lecito. Per quanto ci riguarda, il fine “oggettivo” è quello di garantire che vi sia in ogni momento un governo che possa ottenere la fiducia delle Camere, secondo lo schema dell’art. 94, Cost. Solo questo è jus. All’interno di questo, i fini “immediati” son solo politica (al massimo, varrà la responsabilità giuridica che riguarda ogni privato cittadino). Che non vuol dire che il Presidente possa fare quello che vuole. Vuol dire, piuttosto, che, trattandosi di una sostanza politica, il suo limite è soltanto di natura negativa: nel perseguimento dei suoi fini “oggettivi”, non può fare ciò che gli è espressamente impedito da una norma costituzionale (e forse anche da una consuetudine).

Ha ragione Massimo Luciani quando dice che il Quirinale non è “garante” al pari della Corte costituzionale, perché solo alla Corte costituzione sono riferibili atti giuridici definitivi e vincolanti, mentre al primo soltanto atti politici, esemplari o persuasivi. E forse realmente aiuterebbe un aggiustamento terminologico, che porti a parlare a proposito del Presidente non di una “garanzia”, bensì di una “difesa”. Ma a prescindere dalle questioni terminologiche, il punto fondamentale è mettersi bene in testa che il Presidente non è né tutto politico, né tutto giuridico. Egli è piuttosto politico nel suo ruolo giuridicamente definito. Altrimenti sarebbe – al prevalere dell’una o dell’altra tesi – o un automa, o un tiranno. Certamente non sarebbe il Capo di Stato che ha in mente il costituente, nel senso – è ancora Luciani – che «i fili delle diverse attività istituzionali debbono essere intrecciati in una trama coerente: in quanto, dunque, debbono avere il capo».

Se, allora, il Presidente della Repubblica è chiamato a sciogliere la matassa istituzionale, trovando sempre il capo del filo da cui ricomporla, tutto il resto viene da sé. Al Presidente non si può chiedere l’inesigibile – come talvolta certa classe politica ha pure fatto –, ma neanche si può chiedere che si astenga da ciò che non gli è vietato. “Ciò che non gli è vietato” è la forma giuridica, è quello che troviamo in Costituzione, è il fine “oggettivo” della sua azione, costituzionalmente posto. Il resto è politica, e la politica è il regno delle opinioni. E allora se ne parli pure; ma la Costituzione lasciamola stare, per carità. Quella è una cosa seria.

[30-08-2013] I quattro laticlavi e i messaggi cifrati di Napolitano

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

Non erano pochi a scommettere, con ostentata certezza, che Napolitano si guardasse dal nominare i quattro posti di senatore a vita che, dopo la morte dell’ultimo padre costituente, Colombo, erano saltati fuori. Subito dopo la rielezione della scorsa primavera, sembrava chiaro a tutti che quello di Napolitano sarebbe stato un secondo mandato in tono minore. «Rieletto, ma non troppo», aveva scritto qualcuno [Ceccanti, 2013].

Invece, Napolitano sembra non voler rinunciare a nessuna delle prerogative presidenziali, neanche a quelle per così dire accidentali, non essenziali, come la nomina dei senatori a vita prevista dalla Costituzione. E così, sul finire dell’estate, sono arrivati anche i conferimenti dell’ambito laticlavio vitalizio. E si tratta di una mossa che, in realtà, ha un po’ spiazzato. E non perché ci sia nulla di male, sia chiaro. Le personalità scelte da Napolitano integrano pienamente – al pari di altri, forse, e comunque non in misura minore di altri – quell’unico requisito posto dall’art. 59, Cost.: «cinque cittadini che hanno illustrato la Patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario». Ma forse è proprio questo quello che sorprende. Perché, in fondo, un po’ per l’ultimo senatore a vita nominato dal Quirinale, con un dolo tutto politico evidentissimo, un po’ per le voci che da certe parti erano venute nelle ultime settimane invocando il laticlavio per leader politici al centro delle recenti cronache giudiziarie, il nostro subconscio s’era convinto che quel laticlavio ottriato fosse ormai davvero soltanto uno strumento politico, al pari di altri. Ed era da qui che veniva la certezza che Napolitano non avrebbe nominato, rebus sic stantibus, senatori a vita, in un numero, poi, così elevato. Nel contesto di un Senato coi numeri risicati che conosciamo, calare all’alto del Colle quattro politici in più sarebbe stato inopportuno. Soprattutto per un Presidente che, sebbene al suo secondo mandato – che ci si aspetterebbe forse caratterizzato da una delicatezza istituzionale maggiore –, non ha mancato, e di certo non mancherà in futuro, di affacciarsi pericolosamente sul baratro del circuito politico.

Ma con queste nomine, fondate su indiscutibili meriti artistici e scientifici, Napolitano fa un passo indietro rispetto a questo baratro, e lo fa in una materia sì necessitata dalle contingenze – perché i difficili equilibri del Senato non ponevano scelta: o nessuna nomina, o nomine politicamente neutre –, ma, tutto sommato, in un campo non essenziale, in cui il Presidente non perde niente, per così dire. E così, Napolitano con una mossa mangia due pedoni.

Uno: lancia chiaro il messaggio che non intende vivere un settennato “minorato”, rinunciando a nessuna delle prerogative presidenziali, come a dire che la rielezione non gli dà una legittimazione dimidiata. E – tra parentesi – attendiamo allora il varco di nomine più delicate, come quelle dei giudici costituzionali di investitura quirinalizia: li sarà più difficile, per il Presidente, non scontentare nessuno.

E, due: si scrolla per un attimo da dosso l’immagine ingombrante del “Presidente politico”, tornando allo stile smarrito di Einaudi, che senatori a vita aveva nominato Trilussa e Toscanini – mentre già da Gronchi cominciano i laticlavi politici. In fondo, anche mostrarsi in-politico, a volte, può essere una mossa politica. E così, forse, è per questa nomina di fine agosto.

Ma c’è un altro segnale che viene dal Quirinale, ed è la conferma – per chi non ce l’avesse già chiaro – che Giorgio Napolitano non ha la benché minima intenzione di dimettersi nel breve periodo, se è vero che, quattro mesi prima della scadenza del primo settennato, quando si erano liberati due posti, con la morte della Montalcini e di Pininfarina, aveva fatto sapere che non intendeva fare nomine, ritenendo «più opportuno trasmettere al successore ogni valutazione e decisione» [La Stampa, 11.1.2013]. Una considerazione che, evidentemente, non ha ritenuto di ripetere oggi, a quattro mesi dalla rielezione, forse perché di successore Napolitano non ne vuol vedere ancora l’ombra.

Così, senza compiere una scelta politica nel merito, Napolitano compie proprio un preciso, ed abile, gesto politico. E del resto, «c’è solo la politica», aveva detto il personaggio di un altro illustre senatore a vita, nel film di Sorrentino. Certo è che chi aveva pensato ad un Napolitano bis «in re minore», forse deve cominciare un po’ a rivedere la sua posizione. Oggi, se non l’ha già fatto nelle scorse settimane.

[17-08-2013] Il Quirinale e il boomerang della grazia a Berlusconi

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

Una volta era il gioiello più bello della Corona, così si diceva. Il momento il cui il Sovrano forse si riappropriava, come mai altrove, della dignità sacrale della sua funzione. Si rivestiva della sua maestà proprio nel momento in cui la sua giustizia si rivelava autenticamente come misericordia. Era forse l’atto politico per eccellenza, perché il Sovrano, con l’autorità che gli veniva dall’alto, arrivava a mutare il fine stesso di tutto il suo agire: non più la giustizia – ma la misericordia. E questo è “politico”: determinare da sé i propri fini. E il Re, che esiste per la giustizia, decideva invece di concedere misericordia. Per sola sua grazia. E del resto, solo lui avrebbe potuto. Se egli è il Sovrano, il titolare esclusivo della sovranità – epifania corporea dello Stato, solo Lui, evidentemente, può mutare i fini di questo Stato. E se ogni offeso può perdonare liberamente il suo offensore, allora solo lui ha il sovrano diritto di concedere grazia, posto che ogni delitto non è altro che un «turbamento della pace del Re».

Nella nostra Costituzione, il potere di concedere grazia ai condannati ci arriva senza il corteo sacrale che aveva nei secoli precedenti, ma potere politico certamente resta. C’aveva provato la Corte costituzionale con la sent. 200/2006 a ricondurlo ad un presidenziale apprezzamento di ragioni umanitarie. Una formula, tutto sommato, che la ricordava, quella mano tesa del condannato – o di un suo congiunto – ai gradini del trono. In effetti, che la grazia possa essere sorretta da “ragioni umanitarie” ci può anche stare, pur senza arrivare ad altre esclusioni. Più problematico era il tentativo della Corte di definire quell’atto come atto non-politico; non-politico nel senso di vincolato ad un solo fine, quello appunto delle esigenze umanitarie. Le reazioni della dottrina non mancarono, e più di una fu profetica. Leopoldo Elia, presidente emerito della Corte, il suo commento lo concludeva così: «Naturam expellas furca, tamen usque recurret». E la natura, in effetti, non c’ha messo molto tempo a riprendersi il suo spazio. (Senza voler parlare della commutazione della pena, altra cosa se pur analoga nel destino, a Sallusti), il caso è noto: il 5 aprile scorso, Napolitano annuncia di aver concesso la grazia a Joseph Romano, già capo di una base USA in Italia, condannato per concorso al sequestro di Abu Omar, le cui vicende sono senz’altro conosciute. Eccola qua la vera natura del potere di grazia: una natura tutta politica, ovvero libera nei fini. Fosse anche quello di non urtare la sensibilità di Obama e dei suoi (e qui di grazia eminentemente politica si tratta, secondo ogni declinazione dell’aggettivo). In barba alle esigenze umanitarie, in barba alla Corte costituzionale, in barba alla 200 del 2006. Leopoldo Elia, c’è poco da dire, c’aveva visto bene.

Il Presidente della Repubblica si trova in mano, quindi, uno strumento sostanzialmente neutro, assolutamente libero nei fini – purché, evidentemente, non in contrasto con lo spirito della Costituzione; uno strumento del tutto politico, che, come insegnava già Vittorio Emanuele Orlando in tempi non sospetti, può essere impiegato per «un insieme di ragioni relative e di convenienza» [Principi di diritto costituzionale, 1921]. Non basta. Non è evidentemente questa la sede per una riflessione approfondita sul punto, per cui sarà opportuno arrivare già alle conclusioni: lungi dall’arginare le dimensioni del Presidente della Repubblica, il successo nella nostra dottrina della teoria del potere neutro ha finito in realtà per slantentizzare il Quirinale. La questione è un po’ più complessa, e risiede forse nell’equivoco che sulla formula “potere neutro” si è creato, tra la dottrina italiana e il contenuto iniziale della teoria di Constant. Fatto sta che, di fatto, spacciandosi il Presidente per potere neutro nel senso di sostanzialmente impolitico, ci si è ritrovati ad un certo punto con un Capo dello Stato che non solo è politico, ma addirittura – come è stato detto – è “iperpolitico”, nel doppio senso che l’etimo greco suggerisce: sopra le parti politiche, ma proprio per questo più politico dei politici [Morrone, 2013]. Pure qui si può dire quello che diceva prima Elia: naturam expellas furca, tamen usque recurret. Aivoglia di convincerci che il Presidente non è potere politico: la realtà, prima o poi, finisce per emergere. Se si vuole definire “potere neutro” il Presidente quando arriva a diffidare il Parlamento dal togliere la fiducia al governo (v., inter alia, l’ultima cerimonia del ventaglio), allora “potere neutro” va inteso come lo intendeva Constant all’inizio: come quel potere che è estraneo a tutti gli altri, ma proprio per questo può intervenire in tutti gli altri. Ma ditemi voi se questo non è un potere politico. (E, si noti, qui non c’è intento critico. Né al sistema in generale, né all’uno o all’altro Presidente. È solo una serena presa di coscienza).

Il nostro vaso di Pandora, allora, è aperto. Sotto le mentite spoglie di “potere neutro” – affibbiategli da certa dottrina non certo suo malgrado –, il Presidente si è ritrovato ad un certo punto ad essere un potere politico tout court. Ma l’effetto boomerang era inevitabile, e prima o poi sarebbe arrivato. E, difatti, è arrivato, sebbene per ora non con la forza con cui sarebbe potuto arrivare. L’impressione è che Napolitano si sia esposto troppo a tutela dell’unità del governo che ha tenuto a battesimo qualche mese fa. Ed è per questa eccessiva esposizione politica che si è trovato – meglio: si trova – a gestire la appiccicaticcia vicenda della sentenza Mediaset, con la richiesta di grazia a favore di Silvio Berlusconi. Il percorso è chiaro: «Guai a voi se sfiduciate il parlamento» – «Se non firmi la grazia, usciamo dal governo». No grazia, no party, insomma. Non si vuole qui entrare nel merito della vicenda, ma una cosa è certa: se il Presidente sceglie di intervenire nei giochi politici come il più politico dei poteri dello Stato, non può poi, quando il gioco si fa duro, ritirarsi al Quirinale per riprendere la maschera di “potere neutro”. A quel punto non gli crede più nessuno. Come a dire: «Se ti è piaciuto starci finora, non te la svigni ora che tocca a te». E una volta che proprio Napolitano, e non molto tempo fa, ha fatto intendere la natura pienamente politica del potere di grazia, l’ultimo rifugio – che poteva essere quello della 200 del 2006 – viene rovinosamente meno. Il tentativo di tirare in ballo il Quirinale nella baruffa politica di questi giorni, appunto con la richiesta di grazia, è quello che il potere che ormai non si sforza neanche più di tanto di nascondere il suo essere «iperpolitico» doveva inesorabilmente attendersi. If you want to play you gotta pay, dicono gli inglesi.

[17-07-2013] I diritti tra felicità e potere: lezioni costituzionali di Benedetto XVI.

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

Diciamoci la verità, il diritto, il diritto in senso oggettivo – la legge – non piace a nessuno. Già la parola “diritto” spaventa, fa drizzare la schiena, e viene in mente qualcosa che blocca, che incastra, che ingessa. Il diritto, sì, lo subiamo, ma nel migliore dei mondi possibili non ce ne sarebbe bisogno. O almeno così pare. In questo marasma di opinioni, che talvolta, confessiamolo, avranno sedotto ciascuno di noi, se ne nasconde una che non ti aspetteresti. «Il diritto è condizione dell’amore». Già l’accostamento “diritto – amore” farebbe rabbrividire qualcuno. Eppure, «il diritto è condizione dell’amore», almeno secondo Benedetto XVI.

Viene allora la voglia, la curiosità, di andarselo a leggere quello che Benedetto XVI “pontificava” sul diritto (il gioco di parole, scusate, ma ci sta). E sono diversi i discorsi che il Papa tedesco ha rivolto ad assemblee di giuristi: basti pensare a quelli tradizionali, a gennaio, ai membri del Corpo Diplomatico presso la Santa Sede; o agli incontri con l’Associazione dei giuristi cattolici. Ma il cuore del pensiero “costituzionale” del Papa lo si trova altrove, e avremmo dovuto pensarci prima, in fondo: bisogna andarsi a prendere i discorsi che Ratzinger ha rivolto alle Assemblee Parlamentari che ha avuto occasione di incontrare in otto anni. Westminster, a Londra, il 17 settembre 2010; e Riechstag di Berlino, il 22 settembre 2011. Il Ratzinger “costituzionalista” sta tutto lì, tanto che qualcuno, proprio di recente, ha proposto di studiarli nei corsi di giurisprudenza all’Università, quei discorsi. Come è stato già notato, quei due interventi possono ben definirsi un «elogio del costituzionalismo» [Ceccanti, 2011], con una neanche troppo timida riaffermazione della matrice essenzialmente cristiana del moderno Stato liberale di diritto. Il punto è chiaro, laddove, a Berlino, il Papa precisa che «contrariamente ad altre grandi religioni, il cristianesimo non ha mai imposto allo Stato e alla società un diritto rivelato, mai un ordinamento giuridico derivante da una rivelazione».

Il nucleo del pensiero ratzingeriano è chiaro: del diritto non si può fare a meno, perché – come dirà in altra occasione – «una società senza diritto sarebbe una società priva di diritti» (Lettera ai seminaristi, 18.10.2010). «Togli il diritto, e allora cosa distingue lo Stato da una grossa banda di briganti?», scriveva Sant’Agostino. E aveva visto lontano l’Ipponate. In Germania, non a caso, il Papa commentava: «Noi abbiamo sperimentato il separarsi del potere dal diritto, il porsi del potere contro il diritto, il suo calpestare il diritto, così che lo Stato era diventato lo strumento per la distruzione del diritto – era diventato una banda di briganti molto ben organizzata». È, se ci pensiamo, la “canonizzazione” del principio di legalità sostanziale.

Non  è certo questa la sede per considerazioni più approfondite sul tema, ma si saprà come una tesi ben nota colleghi l’abominio cui si riferisce Benedetto XVI e che tutti abbiamo presente con la nuova civiltà fondata dal pensiero illuminista. Chi vuole approfondirà, e farà da solo le proprie considerazioni, ma un dato storico è innegabile: del vero potere assoluto – quello sciolto da ogni legale – del totalitarismo, per intenderci, nel Medioevo non vi è traccia alcuna. È il Settecento a sfondare la strada a questo potere assoluto, finora impedito dalla persistenza dell’idea di un ordine naturale, non disponibile, cui anche il Sovrano era suddito. Si conosceranno le interessanti considerazioni che sul punto fa Massimo Luciani, nel suo L’antisovrano e la crisi delle costituzioni: «Solo l’abbandono dell’idea dell’ordine naturale della società e la sua sostituzione con quella, interamente laicizzata, del dominio dell’uomo sugli assetti sociali avrebbero consentito di … collocare nelle mani dell’uomo l’illimitato potere di disegnare le regole di funzionamento della società».

E sempre Luciani ci aiuta a fare un passo in avanti, ancora sulla falsariga della “dottrina costituzionalista” di Benedetto XVI. In effetti, la situazione drammatica degli ultimi anni non è più tanto quella del separarsi del potere dal diritto, come denuncia Ratzinger, ma è piuttosto quella inversa, del separarsi del diritto dal potere. È vero, infatti, come intendeva il Papa, che il potere non può che fondarsi sul diritto (meglio: sui diritti); ma è altresì vero il contrario, ovvero che lo sganciamento di questi dal potere è uno snaturamento altrettanto pericoloso. E contro il rischio di smarrire questo «collegamento genetico tra diritti e potere» mette in guardia, con lucidità, proprio Luciani, nel noto Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico.

Di fatto, si assiste, soprattutto man mano che si “perfeziona” il cosiddetto sistema di tutela multilivello dei diritti, a quella che recentissimamente è stata icasticamente definita una «bulimia» di diritti [Randazzo, 2013]. Il riconoscimento a diluvio di sempre nuovi diritti ad opere delle Corti – evitando così, il più delle volte, una decisione politica, come pure notava Luciani – non può che mettere spalle al muro il costituzionalista, costringendolo ad una seria riflessione sul loro fondamento. Perché, tertium non datur: o si riconosce che è sufficiente una pretesa di felicità per fondare un diritto e il suo riconoscimento, o un fondamento diverso dovrà pur esserci. Ed è rischiosa la strada di chi ritiene che i diritti si fondino quasi su se stessi, come oggettivazione del progresso storico-sociale: la pensavano così anche gli autori del Seicento inglese, e quella strada portava dritta dritta a negare i diritti fondamentali ai nativi americani. Non è un caso che, nel dibattito degli Stati Uniti, ad essere pro abolizione della schiavitù erano i conservatori, e non i progressisti: perché i primi non si erano liberati ancora di quell’ “ordine naturale” di cui si diceva prima. In effetti, l’universalismo dei diritti non può che fondarsi su un fondamento universale, ed è universale solo ciò che è oggettivo. Solo ciò che non dipende dal soggetto, mutevole per antonomasia. E qui torna Ratzinger, a Westminster: «Se i principi morali che sostengono il processo democratico non si fondano, a loro volta, su nient’altro di più solido che sul consenso sociale, allora la fragilità del processo si mostra in tutta la sua evidenza. Qui si trova la reale sfida per la democrazia», che – come dirà a Berlino – non può fondarsi solo sul principio maggioritario.

Se non si trova questo fondamento oggettivo e universale – che il Papa addita nella natura stessa dell’uomo – allora i diritti si riducono a niente altro che a «esacerbate manifestazioni di autonomia della persona, che diventa autoreferenziale» (Discorso al Corpo Diplomatico, 7.01.2013). Niente altro, appunto, che pretese, più o meno fondate, di felicità. E se i diritti diventano una questione di felicità, e non più una questione di potere, allora c’è (di nuovo) da aspettarsi il peggio.

[15-04-2013] Sul mito dei grandi elettori

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

È vero: certe volte ho anche io ceduto alle lusinghe del linguaggio giornalistico, che nelle ultime settimane di vita politica eccede in improprietà definitorie, talvolta però efficaci. Così, in un post precedente, si è fatto proprio il riferimento alla “prorogatio” del Governo Monti (http://www.ilricostituente.it/2013/04/04/2013-04-13-un-parlamento-senza-governo-vino-vecchio-in-otri-nuove/), sebbene di “prorogatio” la Costituzione e la dottrina non parlino. E, difatti, in quella sede, ci si scusava per l’impiego di un’espressione non proprio da fine giurista. Però, questa volta no: questi “grandi elettori” proprio non piacciono. E, d’altra parte, non si capiscono neanche tutti gli spintoni a cui, da alcune parti, si è assistito per assurgere alla titolarità di una sì agognata carica. Vengono piuttosto in mente le sarcastiche parole di Nitti, in Assemblea Costituente: «Che cosa vengono a fare i rappresentanti delle Regioni? Vengono a far numero? E non sono forse le Regioni già rappresentate dai deputati e dai senatori? Qui si fa, qui si vuol fare, come con le comparse nei teatri».

Il dato è generalmente conosciuto: la Costituzione, all’art. 83, secondo comma, prevede che ad eleggere il rappresentante dell’unità nazionale siano non soltanto deputati e senatori in seduta comune, ma anche tre delegati (uno solo per la Valle d’Aosta) eletti dai rispettivi Consigli regionali. Questo, e null’altro, il dato di diritto positivo. È chiaro che, una volta che i delegati regioni si siano seduti a Montecitorio per l’elezione del Presidente della Repubblica, essi godranno di uno status in tutto simile a quello dei deputati e senatori eletti: secondo alcuni dovrebbe addirittura ritenersi che, per il solo periodo dell’elezione presidenziale, siano ad essi estese anche l’insindacabilità e l’inviolabilità previste per i parlamentari. Ed, evidentemente, status in tutto simile significa che il voto del delegato della Regione Molise – per dirne una – avrà nell’urna lo stesso, identico peso, di quello di ogni deputato, senatore, senatore di diritto, senatore a vita e così via.

D’altra parte, l’arrivo dei delegati regionali tendenzialmente non modifica neanche tanto gli equilibri politici e le maggioranze già definite. Infatti, dei tre delegati per ogni regione, due saranno espressione della maggioranza regionale, ed uno dell’opposizione, per cui la maggioranza politica del Paese sarà proporzionalmente trasposta nella composizione della delegazione regionale, andandosi a sovrapporre alle proiezioni interne al Parlamento. Certo, con un Parlamento “disordinato” come il nostro, oggi, forse qualche giochetto lo si potrà tentare; ma, calcolatrice alla mano, è facile prevedere che grandi scossoni non potranno esserci. (Qui tutti i dati necessari: http://cise.luiss.it/cise/2013/04/12/quirinale-eletti-tutti-i-delegati-regionali-il-punto-della-situazione/. Ai nostri fini, senza azzardare calcoli troppo complicati, ci basti notare che la presenza dei delegati aumenta lo scarto tra centro destra e centro sinistra – senza considerare M5S, Monti e altri – soltanto di una unità: senza delegazioni ci sarebbero 252 parlamentari di differenza, che con le delegazioni salgono soltanto a 253. Certo, restano sei delegati che non sono incorporati in nessun schieramento, ma sarebbe eccessivo dire che fanno la differenza: anche se tutti votassero secondo l’indicazione del centro sinistra, si arriverebbe a 501 voti, ma la maggioranza assoluta richiesta per eleggere al terzo scrutinio il Presidente è di 502).

Non c’è bisogno di rinviare agli studi di Sartori per capire, del resto, che qui si parla di una cosa totalmente diversa dai “grandi elettori” americani, i quali eleggono tutti direttamente il Presidente degli Stati Uniti d’America. Così come eleggevano direttamente l’Imperatore i “grandi elettori” così come li individuava la Bolla d’Oro del 1356. I delegati regionali nostrani, (non meno autorevoli, per carità, dell’Arcivescovo di Magonza o del Duca di Baviera) eleggono il Capo dello Stato insieme ai membri “ordinari” del Parlamento, e – come si è detto – senza che il loro voto abbia un peso maggiore, né nella forma né nella sostanza.

Allora, il dubbio sull’effettivo senso della previsione dell’art. 83, secondo comma, resta. Ed anche il dibattito in Costituente, in realtà, sebbene con toni pacati vista la portata chiaramente minima dell’effetto della norma in discussione, fu di una interessante vivacità. In realtà, tutto era partito da una proposta di Mortati ed altri, secondo la quale il Presidente avrebbe dovuto essere eletto da un apposito collegio con la partecipazione dei vari «gruppi sociali», con un vago – ma senz’altro inconsapevole – retrogusto corporativista. Quella che prevalse, poi, fu la scelta delle «deputazioni regionali», secondo la formula di Tosato, a voler rafforzare il carattere di rappresentante dell’unità nazionale riconosciuto al Capo dello Stato dall’art. 87, Cost. Certo, si tratta di una superfetazione, un barocchismo, forse dal sapore – ci sia permesso – un po’ nazionalpopolare. Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione, ci dice già l’art. 67; e se la rappresenta ogni membro del Parlamento, figuriamoci se non la rappresenta sufficientemente tutto il Parlamento, addirittura in seduta comune. Quella di cui si discute è, quindi, una integrazione «meramente simbolica», per usare le parole di un altro grande padre costituente, Ruini. Tanto che si ritiene che né la presenza dei delegati in aula né, addirittura, la loro previa elezione da parte dei relativi Consigli regionali siano indispensabili per poter validamente procedere all’elezione del Presidente, la quale potrebbe altrimenti essere pregiudicata dall’inerzia o dall’ostruzionismo regionale. E pure se i delegati arrivano in orario a Roma e diligentemente esprimono il proprio voto in aula, senza troppe cerimonie sono messi alla porta non appena il Presidente è eletto: al giuramento, e al primo messaggio alle Camere, ascolteranno, se vogliono, dagli spazi riservati al pubblico.

Insomma, al di là dei simbolismi, aveva ragione Nitti: son solo «comparse nei teatri», roba da palcoscenico. E forse è per questo che ai politici italiani piacciono così tanto.

[04-04-2013] Un Parlamento senza Governo: vino nuovo in otri vecchi?

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

Altro che rivoluzione francese. Il vero laboratorio di diritto costituzionale è l’Italia del marzo 2013, e speriamo poco oltre. Tra le diverse “perle” che sono emerse nelle scorse settimane, ce n’è una che è stata fatta oggetto di poca considerazione, forse sottovalutando le suggestioni che ne sarebbero potute venire in capo a certa opinione pubblica. Magari a quella che ha meno dimestichezza con il diritto costituzionale. Ma visto che nei suoi dichiarati intenti questo spazio web ha come principale destinatario proprio questa fascia di lettori, forse è il caso, qui, di rifletterci un attimo. Pur nell’incompletezza e con i toni modesti che una materia così non meriterebbe, ma che sono gli unici che chi scrive può permettersi.
Parliamo del leader del Movimento 5 Stelle. Precisamente, di una di lui dichiarazione reiterata impunemente più volte, e da ultimo qualche giorno fa, prima della pausa pasquale, per cui «il Parlamento potrebbe legiferare anche senza Governo».
Una prima, ma necessaria, precisazione per chi non mastica di diritto costituzionale. È chiaro che, qui, quello che si ritiene dire è che il Parlamento potrebbe legiferare anche senza un Governo nuovo – come pure giustamente precisa Grillo nel post incriminato. Un Governo in carica, in effetti, c’è eccome, sebbene la sua azione sia limitata alla cosiddetta ordinaria amministrazione – che è sempre un concetto a geometria pericolosamente variabile. L’ha ripetuto più volte il Capo dello Stato negli ultimi concitati giorni: il governo Monti resta ancora in carica, fino al passaggio di consegna formale con il nuovo Governo, che speriamo verrà presto. Se la prassi costituzionale prevede questo è proprio perché se un Governo non ci fosse – a parte tutte le altre considerazioni che si potrebbero fare su una simile ipotesi di buco nero istituzionale – il Parlamento in effetti non potrebbe assolutamente legiferare. Non soltanto, infatti, il Parlamento si troverebbe assolutamente inerte dinanzi ad alcune leggi necessarie per il funzionamento dello Stato – quale, ad esempio, la legge di bilancio dello Stato, la cui iniziativa è attribuita ope Constitutionis proprio al Governo. Ma c’è di più. Gli atti con valore legislativo, per esser validi, hanno bisogno, oltre alla promulgazione firmata dal Presidente della Repubblica, di una doppia controfirma: quella del ministro competente e quella del Capo del Governo. Quindi, il Parlamento potrebbe ben approvare leggi, senza un Governo; e il Presidente potrebbe anche firmare la promulgazione; ma senza quella controfirma, la promulgazione sarebbe invalida, e la legge come se non esistesse.
Un Governo, dunque, ci vuole. È organo necessario – più che necessario – per il funzionamento anche degli altri organi costituzionali. Del resto, era questo quello a cui pensava il Barone di Montesquieu: il potere che arrête le pouvoir – un potere che non è autosufficiente, ma che per poter completare efficacemente il suo ciclo ha bisogno dell’intervento necessario di un altro potere. Altrimenti, pensiamoci, ciascun potere – pur diviso – potrebbe ben abusare di se stesso.
Neutralizzato allora un primo macroscopico rischio di comprensione, si può così venire al merito della “proposta” del M5S: si può ritenere che il Parlamento possa legiferare così, senza un Governo nuovo, con un Governo in prorogatio sine die? Da un punto di vista strettamente meccanico, questo naturalmente è possibile. Certo, creerebbe qualche imbarazzo, qualche cortocircuito, ma nulla di insuperabile. In fondo, il Parlamento sta già legiferando, se pur si pensa soltanto alla conversione in legge di decreti adottati per ragioni di straordinaria necessità e urgenza. E potrebbe ben legiferare anche in materia elettorale, in realtà, posto che la Costituzione sottra la legge elettorale al sistema delle commissioni e la “costringe” in aula, (quasi) in ogni fase del suo procedimento di approvazione.
Buon senso, però, suggerisce, senza timore di parole troppo forti, che si tratterebbe senz’altro di una torsione istituzionale. Il modello, per intenderci, non è pensato per funzionare così. La prorogatio – con termine giornalistico più che giuridico – è una necessità imposta dal sistema per evitare buchi neri istituzionali, come si è visto sopra; ma non è certamente pensata come una prorogatio a tempo determinato. Essa ha in sé la tensione ad esaurirsi quanto prima. E questo perchè il vecchio governo, evidentemente, senza la fiducia del nuovo Parlamento, non può legittimamente – e in via ordinaria, stabile – imporre, o proporre, un indirizzo politico al Parlamento. E senza indirizzo politico il Parlamento sarebbe una nave senza nocchiero; un catalizzatore di interessi, autore di leggi approvate sempre con maggioranze diverse, senza un chiaro orientamento di fondo. Camera di compensazione di particolarismi e individualismi senza una rotta decisa. Il rischio è quello, insomma, di un Parlamento che produca di volta in volta leggi che sono prodotto di giochi interni, e non strumenti per un’idea di bene del Paese – idea che potrà essere condivisibile o meno, ma per lo meno condivisa da una maggioranza stabile. Un Parlamento, insomma, che tira a campare.
E, d’altra parte, non potrebbe essere altrimenti, visto che il Governo, che dovrebbe segnare la rotta, non ha più alcuna legittimazione per farlo, posta l’inesistenza del rapporto di fiducia con le nuove Camere. A questo punto, inter alia, perderebbe di senso anche la previsione del ruolo del Governo nella determinazione del calendario dei lavori di Camera e Senato. Si pensi, ad esempio, all’art. 23 del Regolamento della Camera dei Deputati, a mente del quale il programma dei lavori dell’Assemblea è “predisposto sulla base delle indicazioni del Governo e delle proposte dei Gruppi”: ad un Governo senza fiducia, prorogato a tempo indeterminato, che autorità politica – prima che giuridica – potrà essere riconosciuta nella determinazione dell’ordine con cui la Camera deve esaminare ed approvare i suoi provvedimenti? L’art. 23 del Regolamento si comprende – ed è, se si vuole, necessario – se si postula che il Governo abbia la capacità di dettare un indirizzo politico: ma un Governo che non gode dell’appoggio della maggioranza delle nuove Camere, che indirizzo politico può proporre?
E d’alta parte, che tipo di sanzione si può immaginare per un Governo già slegato dalla fiducia Parlamentare? Si noti: evidentemente qui si parla di un Governo in prorogatio, senza nuova fiducia; è chiaro che se, per ipotesi, Napolitano chiedesse a Monti di andare alle Camere a chiedere una nuova fiducia, e queste gliela accordassero, gli si tratterebbe di un nuovo Governo, senza i problemi che qui si stanno segnalando. Ma fin quando questa ipotesi non si verifica, rebus sic stantibus, Monti non potrebbe essere sfiduciato dal Parlamento: che senso avrebbe sfiduciare un Governo che l’ha fiducia già non ce l’ha (più)? E se anche per assurdo si approvasse una mozione di sfiducia, si finirebbe in un circolo pericolosamente vizioso, senza via d’uscita: il Governo Monti, nuovamente sfiduciato, resterebbe comunque sempre in carica per l’ordinaria amministrazione, fino a nuova fiducia. E siam sempre lì.
Ma poco sopra è emerso un altro un punto centrale: i Regolamenti delle Camere – così complicati per chi studia il diritto costituzionale, già per la loro a lungo controversa collocazione nella gerarchia delle fonti. I Regolamenti, infatti, costruiscono il funzionamento delle Camere sul perno del rapporto necessariamente dialettico tra maggioranza e opposizione. Maggioranza-opposizione, dunque: è su questa dialettica che si sviluppa la vita del Parlamento. Ma perché è su questa dialettica che si fonda tutta la vita democratica di un Paese, che a Grillo piaccia o no. I riferimenti possibili sarebbero tanti: basterebbe dare una scorsa ai Regolamenti interni di Camera e Senato, appunto. Si pensi, ad esempio, al Comitato per la legislazione, organo interno al Parlamento, deputato al controllo qualitativo dei testi legislativi: è formato da cinque membri di maggioranza e cinque di opposizione (a parte la più recente esperienza Monti, sui generis per la maggioranza particolarmente ampia di cui il Governo godeva). Oppure si pensi a tutti gli organi interni di garanzia, o anche solo, per brevità, alla Giunta per le immunità e al COPASIR. La presidenza di questi organi è assegnata ad un esponente dell’opposizione parlamentare, e dove non lo prevede il Regolamento, a prevederlo è la prassi, molto più potente – in questa materia – di quello che si potrebbe immaginare. Si pensi, infine, ancora alla redazione del programma dei lavori in Assemblea, con uno spazio riservato al dibattito su proposte di iniziativa dell’opposizione. E gli esempi potrebbero essere ancora tanti. Ora, il problema è che se manca un Governo con fiducia – se manca un Governo sostenuto da una maggioranza chiara in Parlamento, non potrà neanche definirsi quale sia l’opposizione, la minoranza. La definizione della maggioranza, e quindi dell’opposizione parlamentare, è posta in stretta – e necessaria – relazione con il voto di fiducia iniziale. E allora, se questa definizione manca, tutti i meccanismi di cui sopra vanno in crisi. E se quei meccanismi sono stati pensati per assicurare il miglior svolgimento del confronto democratico in Parlamento, allora è questo confronto democratico ad andare in crisi.
Insomma, se alla prima lettura l’idea di Grillo regge, se poi si alza un attimo lo sguardo, non c’è scampo. Il Parlamento non è pensato come una macchina che produce leggi. È, in maniera più complessa, quel porticato tra Stato e società civili, secondo una fortunata definizione. E in questo porticato c’è un dinamismo vitale che reagisce agli schemi rigidi, statici, che a volte qualcuno si sente in dovere di proporre. Un accanimento terapeutico del vecchio Governo, con un Parlamento nuovo, c’è poco da fare, è contro natura. È contro la stessa natura della dialettica Governo-Parlamento, maggioranza-opposizione, e sfocia inevitabilmente in un collasso istituzionale. D’altra parte, è una saggezza antica, che ci sia permessa di mutuare da ben più alta fonte: “Nessuno mette vino nuovo in otri vecchi; altrimenti il vino nuovo spacca gli otri, si versa fuori e gli otri vanno perduti”.

[28-02-2013] E ora che succede?

Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

Diciamoci la verità: un macello del genere non se l’aspettava nessuno. Certamente non se l’aspettava il Presidente Napolitano. È una specie di sudoku di diritto costituzionale, che, senza voler scherzar sulle sorti del Paese, finisce anche per divertire il cinico “studioso” (tra mille virgolette) di diritto costituzionale – come cinico è chi scrive.

L’ingegneria costituzionale lineare e chiara cui siamo abituati dai manuali, infatti, va in tilt dinanzi ad una situazione che oltre ad essere complicata da un punto di vista strettamente politico, è più che complicata da un punto di vista schiettamente istituzionale. E il perché lo si capirà provando ad immaginare – a volte coi brividi, c’è da confessarlo – i possibili scenari che potrebbero aprirsi, Costituzione alla mano, nei prossimi giorni.

Le macro ipotesi sono due. Si prenda la prima: i partiti partoriscono una formazione che ha i numeri per governare sia alla Camera che al Senato. È la situazione più piana che si possa immaginare. A quel punto, il 15 marzo si riuniscono le nuove Camere, e ciascuna di essa elegge un Presidente di Assemblea. Intanto, al Quirinale cominciano le consultazione di rito, e Napolitano dà l’incarico di formare il governo al soggetto proposto dalla formazione che crede di avere la maggioranza. L’incarico è accettato, il Presidente nomina i ministri proposti, tutti insieme giurano, e entro 10 giorni vanno davanti al Parlamento – separatamente davanti a ciascuna Camera – a chiedere la “fiducia”: in soldoni, “ci volete o no?”.

Attenzione: la fiducia va data all’intero programma del neo-governo, senza stralci, senza possibilità di voto punto per punto (non è una precisazione superflua: una neo-eletta del Movimento5Stelle, intervistata sul punto, sembrava, la sera delle elezioni, non aver capito bene proprio tutto).

Attenzione, ancora: la fiducia va ottenuta sia alla Camera, che al Senato. Se Bersani andasse a chiederla ora (a parte che non potrebbe perché il Parlamento ancora non si è riunito e lui non ha ricevuto l’incarico, comunque), la otterrebbe sì alla Camera, ma non al Senato. E in una circostanza del genere che si farebbe? Per questo si rinvia al secondo scenario, di cui diremo tra un attimo.

Nell’ipotesi invece che il neo-governo ottenga la fiducia ad entrambe le Camere, si procederebbe con l’elezione del Presidente della Repubblica. Poiché il mandato di Napolitano scade il 15 maggio, il Presidente della Camera dovrebbe convocare il Parlamento in seduta comune con integrazione regionale (3 delegati per ogni regione, 1 per la Valle d’Aosta) già entro il 15 aprile. E, un mese dopo, avremmo il nuovo Capo dello Stato.

Ulteriore variante: Napolitano potrebbe, dopo aver conferito l’incarico e aver visto il neo-governo ottenere la fiducia, anticipare il termine del suo mandato, rassegnando le dimissioni da Presidente della Repubblica. In questo caso, il Presidente della Camera dovrebbe indire l’elezione del nuovo inquilino del Quirinale entro 15 giorni dalla firma delle dimissioni.

Passiamo ora alla seconda ipotesi, che è quella in cui i partiti usciti dalle elezioni non riescono autonomamente ad esprimere una maggioranza utile per un governo che ottenga la fiducia. A questo punto, le strade che si possono immaginare – senza escludere il rischio di sbagliarsi – sono due.

Prima sub-ipotesi: il Presidente Napolitano si dimette, senza conferire l’incarico. Non è una fuga, non è abbandonare la nave senza nocchiero: è l’unica strada possibile per andare immediatamente di nuovo alle urne. Perché, come si è detto più volte in questi giorni, Napolitano è nel cosiddetto “semestre bianco” e non può sciogliere le Camere e indire nuove elezioni. A quel punto, entro il 30 marzo (e quindi anche prima, dopo la prima riunione del 15) il Parlamento in seduta comune procede all’elezione di un nuovo Presidente della Repubblica. E allora il Quirinale avrà le mani libere: potrà conferire l’incarico di governo (se le forze politiche si sono accordate medio tempore), o potrà eventualmente sciogliere le Camere e indire le nuove elezioni (e, un tecnicismo interessante, a quel punto lo scioglimento delle Camere dovrebbe essere controfirmato da Monti, capo del governo dimissionario).

Altrimenti, seconda sub-ipotesi, Napolitano potrebbe, ancora una volta, formare un “governo del Presidente”, affidando l’incarico ad un soggetto super partes, o comunque “tollerato” da tutte le forze politiche, magari anche solo per prender tempo prima di tornare alle urne (e, intanto, magari, procedere alla riforma elettorale). Conferito così l’incarico ad un nuovo “tecnico”, e ottenuta la fiducia entro 10 giorni, Napolitano potrebbe dimettersi subito (e allora il Presidente della Camera dovrebbe indire l’elezione del nuovo Capo dello Stato entro 15 giorni), o potrebbe attendere il termine naturale del mandato presidenziale (se così, entro il 15 aprile convocazione del Parlamento in seduta comune, e intorno al 15 maggio elezione del nuovo Presidente).

Ovviamente, potrebbe ben accadere che anche il nuovo “governo tecnico”, alla prova della fiducia, non ottenga la maggioranza. In questo caso – così, del resto, come nel caso in cui sia un “governo politico” a non ottenere la fiduca, come si prospettava sopra – Napolitano non potrebbe che dimettersi per permettere al nuovo Parlamento di eleggere un nuovo Capo dello Stato, con le mani libere dai vincoli del semestre bianco.

Un bel rompicapo, insomma. Con prospettive e soluzioni che potrebbero, in teoria, anche incrociarsi tra di loro. Qualcuno dice che tutto è nelle mani del Presidente della Repubblica. Ma, in fondo, pare più giusto ritenere che tutto sia nelle mani della responsabilità (o dell’irresponsabilità) della politica.

[20-02-2013] ILVA di Taranto. C’è da aspettare ancora

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

Poniamo, per ipotesi di lavoro, che l’autorità giudiziaria, con tutti i crismi del caso, disponga il sequestro in via cautelare di un impianto produttivo dalla cui attività si presumo derivare notevoli rischi al diritto alla salute, costituzionalmente garantito. Si tratta di un comune sequestro preventivo, ex art. 321 del Codice di procedura penale, disposto “quando vi è pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso”. E qui il rischio c’è. Poniamo ancora, però, che, non molto tempo dopo, il governo intervenga con un decreto-legge – quindi su affermate ragioni di straordinaria urgenza e necessità, ex art. 77, Cost. – e sostanzialmente dica: “Abbiamo scherzato. I provvedimenti di sequestro non impediscono l’esercizio dell’attività di impresa”. Il Parlamento, ovviamente, poi interviene, entro i tempi canonicamente prescritti, e converte il decreto in legge, chiudendo la vicenda. Anzi, non solo converte il decreto in legge, ma ne precisa gli effetti retroattivi.

Ecco, questo è il caso di scuola di quella che la dottrina chiama legge-provvedimento. Diciamolo subito: un’anomalia del sistema, senza possibilità di edulcorazioni. Tanto è vero che nel linguaggio giuridico non esiste un’espressione per designare la legge che legge-provvedimento non è: è legge e basta; è la seconda ad essere una torsione della natura della prima. Però, è un’anomalia tollerata. In fondo, quando la Costituzione affida la funzione legislativa al Parlamento, non ne definisce il contenuto. Di quelli che sono i caratteri normali della legge – generalità e astrattezza, come si impara il primo anno di giurisprudenza – soltanto la generalità (intesa come sostanziale impersonalità) ha un fondamento certo in Costituzione, espressamente nell’art. 3. Il secondo – l’astrattezza (intesa come ripetibilità nel tempo), di cui manca la legge-provvedimento – è un carattere sì normale della legge, ma non di certo essenziale. Del resto, leggi-provvedimento prive di astrattezza sono previste già nella stessa Costituzione: si pensi alla legge di bilancio dello Stato, o a quella di amnistia e indulto. E, forse, è proprio il secondo comma dell’art. 3 a risolvere la questione: se lo Stato è chiamato a rimuovere gli ostacoli che conosciamo, forse è necessario che esso talvolta operi su situazioni concrete e particolari.

Il problema del nostro caso di scuola, in realtà, è un altro. E non è neanche quello della retroattività del provvedimento. Per ora, salvo qualche voce isolata, siamo ben convinti che l’irretroattività è regola solo per la legge penale; anche se prima o poi dovremo fare i conti con tutto un orientamento diverso che viene sempre più forte dalla Corte di Strasburgo. Comunque, per ora torniamo a noi. Nella nostra ipotesi, l’atto legislativo privo di astrattezza interviene, a ben vedere, a frustrare l’effetto di un atto di natura giurisdizionale. Sono due poteri dello Stato che vanno in collisione, in barba al barone di Montesquieu – legislativo ed giudiziario (in realtà, a monte, esecutivo e giudiziario, posto che la questione nasce da un decreto-legge con natura di legge-provvedimento). E la situazione diventa ancora più grave se si aggiunge un altro elemento alla nostra ricostruzione ipotetica. Poniamo, ad esempio, che siano scaduti i termini per ricorrere contro la misura cautelare disposta dall’autorità giudiziaria. I processualisti drizzeranno subito le orecchie: res judicata pro veritate accipitur, lo diceva già Ulpiano. La cosa giudicata è sacra, e l’aveva detto pure la Corte costituzionale: vanno bene le leggi-provvedimento, ma non si tocchi il giudicato (da ultimo, sent. 94/2009). Certo, qui si tratta di un giudicato cautelare, che è un po’ meno forte. Ma bisognerà capire quanto meno forte. Il nostro caso, per ora, integra sì tutte le condizioni richieste perché si possa parlare di legge-provvedimento, ma integra pure l’unico grande limite che la giurisprudenza costituzionale pone a questa anomalia del sistema.

La cosa bella dei casi di scuola è che, quando poi si realizzano, ci si rende conto di quanto la realtà possa superare la fantasia. Lo sappiamo: quello che finora si è dato per ipotesi è niente altro che quello che è accaduto a Taranto, con il caso ILVA. Una vicenda che forse – e ce ne scusiamo – andrebbe trattata con maggior rispetto e minor leggerezza di quanto qui si sta facendo. L’ultima parola, finora, l’ha detta la Corte, con l’ord. 17 del 2013, del 13 febbraio scorso, con cui si dichiara inammissibile il conflitto tra poteri sollevato dalla Procura della Repubblica di Taranto. Non è evidentemente un rigetto nel merito: come già altre volte, la Consulta ha soltanto ritenuto che il conflitto di attribuzioni relativo ad un legge, o ad un atto avente forza di legge, è inammissibile quando sussista la possibilità di sollevare eccezione di legittimità costituzionale in via incidentale nell’ambito di un giudizio comune. È una soluzione che può essere discussa, ma che è ormai consolidata nella giurisprudenza della Corte, almeno dalla sent. 284 del 2005; ed è l’ultimo tassello di un percorso che era partito da una posizione rigidissima che addirittura escludeva che gli atti legislativi potessero essere oggetto di conflitto di attribuzione, ponendoci la Costituzione all’interno di un “sistema che, per quanto concerne la legge (e gli atti equiparati), è incentrato sul sindacato incidentale” (sent. 406/1989).

Poiché nel caso in esame è ben possibile far valere la violazione del dettato costituzionale nella sede “normale” del giudizio in via incidentale, bisognerà dunque attendere che il giudice del processo interessato rimetta la questione alla Corte, con propria ordinanza. E, in fondo, non c’è da aspettare molto. Come nota anche la Corte in un comunicato stampa che accompagna la sua decisione, “siffatta possibilità sussiste nel caso di specie e si è addirittura concretizzata con la rimessione alla Corte costituzionale in via incidentale, da parte sia del GIP presso il Tribunale ordinario di Taranto sia di tale Tribunale, di questioni di legittimità costituzionale concernenti proprio le vicende ILVA di Taranto”.

C’è solo quindi da pazientare ancora un po’, per sapere cosa ci dirà la Corte su quello che forse sarebbe stato preferibile restasse solo un caso di scuola. Un precedente illustre (tra altri meno illustri, beninteso) c’è, ed è un precedente “rumoroso”. È uno dei passaggi più controversi della presidenza di Napolitano. Quella volta l’autorità giudiziaria aveva disposto la sospensione dell’idratazione e nutrizione forzata di una paziente, e il governo era intervenuto, sempre con decreto-legge, ad ordinarne la continuazione contro il disposto della Cassazione. Lì era stato il Presidente della Repubblica a rifiutarsi di emanare il decreto in ragione del “fondamentale principio della distinzione e del reciproco rispetto tra poteri e organi dello Stato”. Quella volta il Capo dello Stato aveva ritenuto di un assumersi la responsabilità di quella firma, che egli riteneva contraria a Costituzione. Vedremo invece, questa volta, cosa riterrà il giudice delle leggi. Mentre i camini dell’ILVA continuano a fumare.

[22-01-2013] La Corte ci insegna chi è il Presidente

di Luigi Testa, dottorando in diritto pubblico, Università di Pavia

Ci eravamo lasciati con quel comunicato stampa del 4 dicembre – pratica scoperta da poco dalla nostra Corte – con cui si anticipava la decisione sul conflitto di attribuzione tra Presidente della Repubblica e Procura di Palermo: distruzione immediata delle intercettazioni incriminate. Le motivazioni della decisione sono arrivate al primo deposito del nuovo anno, con la sentenza 1/2013, redatta dai giudici Silvestri e Frigo, entrambi di nomina parlamentare. Il percorso logico della Corte val la pena di essere seguito, e può costituire un tassello importante per la migliore comprensione della disciplina costituzionale della più alta carica dello Stato, che già Paladin considerava una disciplina solo “allo stadio di abbozzo”.

Il punto di partenza del giudice delle leggi – che in realtà è il punto di approdo, neanche tanto pacifico, di una riflessione mai chiusa – sta tutto nella definizione del ruolo del Presidente della Repubblica come “garante dell’equilibrio costituzionale e di magistratura di influenza”. Un ruolo che porta con sé il peso della costruzione costante di “una rete di accordi allo scopo di armonizzare eventuali posizioni in conflitto ed asprezze polemiche”. Ed é chiaro che tale potere di persuasione non può che consistere (anche, ma forse principalmente) in un una serie di attività informali, che – si prenda nota bene di quanto afferma la Corte – “sono pertanto inestricabilmente connesse a quelle formali”. A questo punto, il passo è semplice. Questa “attività informale di stimolo, moderazione e persuasione – che costituisce il cuore del ruolo presidenziale nella forma di governo italiana – sarebbe destinata a sicuro fallimento” se il Presidente non potesse fare affidamento “sulla riservatezza assoluta delle proprie comunicazioni”, telefoniche e non. Qui pare di ritrovarsi, in effetti, quella scelta ermeneutica dell’irresponsabilità presidenziale che potrebbe definirsi “teleologica”, cui si faceva riferimento proprio trattando della stessa vicenda da queste colonne. In fondo, il ragionamento della Corte segue proprio quella ricostruzione controfattuale cui lì si accennava: posto che l’atto incriminato è un atto richiesto dalla natura del ruolo del Presidente (e lo è, secondo la ricostruzione della Corte: “le attività informali sono pertanto inestricabilmente connesse a quelle formali…”), il Capo dello Stato l’avrebbe compiuto se non avesse avuto la certezza di essere coperto da irresponsabilità? In fondo, questo sembra suggerire la Corte laddove dichiara che “il Presidente della Repubblica deve poter contare sulla riservatezza assoluta delle proprie comunicazioni, non in rapporto ad una specifica funzione, ma per l’efficace esercizio di tutte”. Lettura teleologica perché parte dal fine della irresponsabilità, ovvero la maggior tutela del ruolo del Presidente e della sua indipendenza.

Il ragionamento della Consulta rischia però, a questo punto, di scontrarsi con una facile obiezione. L’attività informale connessa “inestricabilmente” all’attività formale, proprio in forza di questa connessione, dovrebbe, secondo logica, essere coperta da irresponsabilità solo e solo se la stessa attività formale rientri per prima nell’area dell’irresponsabilità. Ovvero: posto che l’attività formale è coperta da irresponsabilità soltanto quando rientra nell’esercizio delle funzioni presidenziali, anche la responsabilità presidenziale per l’attività informale ad essa connessa potrà essere esclusa soltanto qualora si agisca nell’esercizio delle funzioni (ragionando, per ipotesi di lavoro, come se si potesse distingue con esattezza ‘funzionale’ da ‘extra-funzionale’). Il problema – almeno per le intercettazioni – è qui però di natura pratica. Infatti, esse “finirebbero per coinvolgere, in modo inevitabile e indistinto, non solo le private conversazioni del Presidente, ma tutte le comunicazioni, comprese quelle necessarie per lo svolgimento delle sue essenziali funzioni istituzionali, per le quali, giova ripeterlo, si determina un intreccio continuo tra aspetti personali e funzionali, non preventivabile”. Per cui: le attività informali sono strettamente connesse alle attività formali del Presidente, e per questo sono attirate nell’area dell’irresponsabilità; tale irresponsabilità vale, come si sa, soltanto per gli atti compiuti “nell’esercizio delle sue funzioni” (art. 90, Cost.), per cui nulla osta ad indagini su attività, sia formali che informali, compiute al di fuori delle proprie funzioni; tuttavia, poiché preventivamente è impossibile stabilire se il Presidente, al telefono, si sta occupando di faccende istituzionali o private, le intercettazioni restano assolutamente vietate. “La ricerca della prova riguardo ad eventuali reati extrafunzionali deve avvenire con mezzi diversi (documenti, testimonianze ed altro), tali da non arrecare una lesione alla sfera di comunicazione costituzionalmente protetta del Presidente”.

La responsabilità presidenziale, già ridotta di per sé, resta così, in non pochi casi, lettera morta, poste le limitazioni non certo lievi in materia di formazione della piattaforma probatoria. Scandalo? Soliti privilegi della casta? O molto più semplicemente la necessaria deminutio richiesta dalla salvaguardia del ruolo peculiare del Presidente. Che è, a sua volta, salvaguardia della democraticità dell’ordinamento. Forse non c’è alternativa: si tratta di un “sacrificio” necessario per la resa del sistema. Un sistema che la sentenza 1/2013 aiuta a definire con maggiore chiarezza. Quando si legge che le attribuzioni presidenziali sono niente altro che “strumenti per indurre gli altri poteri costituzionali a svolgere correttamente le proprie funzioni”, “avviando e assecondando il loro funzionamento, oppure, in ipotesi di stasi o di blocco, adottando provvedimenti intesi a riavviare il normale ciclo di svolgimento delle funzioni costituzionali”, sembra di leggere pari pari, anche nelle attente scelte lessicali, Martines, per cui il Presidente interviene nell’indirizzo politico “arrestandone il corso e modificandone il contenuto per renderlo conforme alla Costituzione, o stimolando l’esercizio dell’attività di indirizzo da parte di una maggioranza inerte o restia ad attuare la Costituzione”. Si può parlare di “indirizzo politico costituzionale” del Presidente, sì. Ma questo “indirizzo politico costituzionale” rischia di divenire una formula di stile che finisce per giustificare un eccessivo attivismo del Capo dello Stato, se non lo si intende come riferimento a quel ruolo di pouvoir intermédiaire che – secondo la nota ricostruzione di Baldassarre – “non entra, dunque, nel circuito della ripartizione e della lotta per l’acquisizione delle risorse e del potere, ma favorisce e permette che queste decisioni di compiano, orientandole ad alcuni valori ritenuti come inoppugnabili” (corsivo nostro: ecco l’indirizzo). Questo sembra suggerire la Corte laddove parla dei “poteri di impulso, di persuasione e di moderazione” dell’inquilino del Quirinale. E questo giustifica, in una corretta sistematica, anche le scelte su responsabilità e irresponsabilità. Essendo solo potere di impulso (che, si badi, non è poi un ruolo di secondo piano: per la Corte, è atto di impulso anche lo scioglimento delle Camere, “per consentire al corpo elettorale di indicare la soluzione politica di uno stato di crisi”), quasi un primo motore immobile, il Presidente è sottratto quanto più possibile alla responsabilità per i propri atti, fatta salva la responsabilità istituzionalizzata per alto tradimento o attentato alla Costituzione, ma è pienamente esposto alla responsabilità politica cosiddetta diffusa di fronte alla pubblica opinione. Una lezione che gli uomini del Quirinale – almeno da Ciampi in poi in continuo dialogo diretto con i cittadini, bypassando i classici canali istituzionali – sembrano aver capito prima di qualsiasi formulazione dogmatica.

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