[20-1-2017] La regola secondo cui i figli prendono il cognome del padre è incostituzionale

Matteo Mattioni, docente di Diritto privato, Università Bocconi

La regola secondo cui i figli prendono il cognome del padre è incostituzionale: lo ha stabilito la Consulta con la storica sentenza 286/2016 (redattore G. Amato), da poco pubblicata.

Questa antichissima regola di fonte consuetudinaria (non è mai stata sancita espressamente da una disposizione normativa) ha determinato per secoli il cognome di tutti i figli nati nel matrimonio.

D’ora in poi i genitori, d’accordo tra loro, potranno liberamente derogarvi, decidendo di dare al figlio sia il cognome del padre sia quello della madre. Ciò in quanto l’esclusività del cognome paterno è stata ritenuta contraria a diversi principii di rango costituzionale, e in particolare:

- all’art. 2 Cost., che tutela il diritto all’identità personale e – secondo la Consulta – “comporta il diritto del singolo individuo di vedersi riconoscere i segni di identificazione di entrambi i rami genitoriali”;

- agli artt. 3 e 29, co. 2, Cost., che tutelano “il diritto di uguaglianza e pari dignità dei genitori nei confronti dei figli e dei coniugi tra loro”.

La recentissima decisione rappresenta l’ideale approdo di un percorso che la giurisprudenza costituzionale ha intrapreso nel 1988 (con l’ord. 176), allorché affermò l’opportunità di sostituire la regola del cognome paterno “con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi”. Nel 2006, tornando sul punto (con la sent. 61), la Corte – preso atto dell’immutato quadro normativo – si scagliò con maggior decisione contro una regola ritenuta “retaggio di una concezione patriarcale della famiglia … e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna”.

Da ultimo, di fronte alla perdurante inerzia del legislatore (che non è intervenuto sul punto neanche con la riforma della filiazione degli anni 2012-2013), la Consulta è intervenuta direttamente, rimuovendo la preclusione all’attribuzione del cognome materno ai figli nati nel matrimonio.

Tante cose però non tornano in questa sentenza che – a dirla tutta – appare più politica che giuridica.

È certo sorprendente il modo, del tutto nuovo, in cui la Consulta mostra di intendere il diritto all’identità personale. Fino a ieri, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale (ma non solo), questo ampissimo diritto si risolveva nella tutela di tutti quegli elementi (l’immagine pubblica, la fede religiosa, le idee politiche, ecc.) che rendono unica una persona, vale a dire che la contraddistinguono da un punto di vista sociale, individuandola fra tutte le altre persone.

Questi elementi, per essere tali, debbono naturalmente aver maturato, nel corso dell’esistenza della persona, una certa “forza individualizzante”. E non c’è dubbio che il cognome rappresenti un autonomo segno distintivo dell’identità personale o, se si vuole, un “tratto essenziale della personalità” (come affermato dalla stessa Consulta nella sent. 268/2002) e che come tale debba essere tutelato.

Questa istanza, tuttavia, sorge “a valle” dell’attribuzione di un certo cognome piuttosto che di un altro: si pone, cioè, a prescindere dal cognome che, in forza di legge, stato assegnato al soggetto.

Non si comprende, allora, perché la Consulta ritenga che la regola del cognome paterno sia lesiva del diritto all’identità personale. A meno di ritenere che la Corte, nell’affermare il “diritto del figlio ad essere identificato, sin dalla nascita, attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori”, abbia inaugurato un nuovo modo d’intendere l’identità personale: un modo che prescinde dalla “socialità” degli elementi individualizzanti e che, in ogni caso, avrebbe meritato un maggiore approfondimento da parte dei supremi giudici.

Ma ciò che soprattutto lascia perplessi è la conclusione (certo imposta dalla formulazione dell’ordinanza di rimessione, ma comunque disorientante) che questo diritto del figlio possa trovare realizzazione solo in presenza dell’accordo dei genitori circa l’attribuzione del doppio cognome. Infatti, la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità della regola del cognome paterno “nella parte in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli … anche il cognome materno”; fermo restando che, “in assenza dell’accordo dei genitori, residua la generale previsione dell’attribuzione del cognome paterno”.

È dunque un diritto ben strano, questo del figlio ad essere identificato col doppio cognome: un diritto la cui realizzazione dipende interamente dal libero accordo di altri due soggetti, i quali, di conseguenza, potranno legittimamente scegliere di calpestare il preteso diritto del figlio.

Un non-diritto, insomma. O forse – al di là delle declamazioni della Corte – un diritto… dei genitori, non del figlio, ad attribuire a quest’ultimo, ove essi lo desiderino, anche il cognome materno.

In questo modo, anche l’uguaglianza dei coniugi – altro principio che la Consulta pone alla base della decisione – diventa sostanzialmente disponibile, facoltativa. Infatti, se l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi rappresenta un principio costituzionale inviolabile, che la regola del cognome paterno vulnera in modo inaccettabile, perché consentire a ciascun coniuge di perpetrarne la violazione attraverso il diniego del consenso all’attribuzione del doppio cognome?

Per non parlare, poi, delle innumerevoli difficoltà anche pratiche che discendono dalla decisione della Corte e che questa non è si minimamente curata di considerare, limitandosi ad auspicare “un indifferibile intervento legislativo, destinato a disciplinare organicamente la materia”. Basti pensare al fatto che, con successive attribuzioni del doppio cognome, nel giro di due generazioni i nuovi nati si ritroverebbero ad averne ben otto!

Forse, data la delicatezza della materia, meglio avrebbe fatto la Corte ad astenersi dall’intervenire direttamente e a limitarsi ad ammonire, ancora una volta, un legislatore che certamente si è mostrato dormiente, ma che è il solo a poter riformare adeguatamente una regola dalle innumerevoli e vastissime ricadute.