[14-07-2016] Il Decreto-banche è legge: indennizzo automatico o arbitrato per i risparmiatori danneggiati

All’inizio dell’anno il Ricostituente aveva scritto dell’«attualità» dell’arbitrato, quale metodo alternativo di risoluzione delle controversie. L’arbitrato era infatti la soluzione paventata dal Governo per accertare le responsabilità, e stabilire gli indennizzi/risarcimenti, nel caso delle quattro banche oggetto della procedura di risoluzione del novembre scorso (Banca popolare dell’Etruria e del Lazio, Banca delle Marche, Cassa di Risparmio di Ferrara, Cassa di Risparmio di Chieti).

Ai sensi dell’art. 24 Cost. «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi», tutelando la Costituzione il diritto d’azione come il diritto di difesa. La funzione giurisdizionale, afferma sempre la Costituzione, è esercitata dai magistrati ordinari (art. 102 Cost.), col precetto di cui al secondo comma che vieta l’istituzione di «giudici speciali». Ciò non toglie che, quando la controversia verta su diritti disponibili (come lo sono tipicamente quelli patrimoniali), si possa scegliere di consegnare questo «giudizio» a soggetti diversi dai giudici dello Stato, affidandosi ad «arbitri» specializzati nella materia oggetto della lite, dunque attivando una procedura arbitrale. Tale alternativa deve tuttavia essere frutto di una libera scelta delle parti in lite, alle quali non può essere imposto l’arbitrato, proprio alla luce delle citate  norme costituzionali.

Ebbene, nel D.L., 3 maggio 2016, n. 59, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 102 del 3 maggio 2016, anche noto come «Decreto Banche», ieri definitivamente convertito in legge con l’approvazione della Camera, il Governo ha confermato la strada dell’arbitrato, ma altresì previsto «indennizzi forfetari», consentendo di accedere automaticamente e direttamente al Fondo di solidarietà istituito con la Legge di stabilità del 2016 a quegli investitori che dimostrino di soddisfare le seguenti condizioni: il possesso di un patrimonio mobiliare di valore inferiore a 100.000 euro o un reddito complessivo ai fini dell’IRPEF nell’anno 2014 inferiore a 35.000 euro, l’aver acquistato strumenti finanziari subordinati entro la data del 12 giugno 2014 e la loro detenzione alla data della risoluzione delle Banche. L’importo dell’indennizzo è indicato nello stesso decreto, ed è pari all’ottanta per cento del corrispettivo pagato per l’acquisto degli strumenti finanziari, al netto delle spese connesse all’operazione di acquisto e della differenza positiva tra il rendimento degli strumenti finanziari subordinati e il rendimento di mercato individuato secondo specifici parametri.

Ciò significa che, nell’ipotesi in cui sia fatta istanza di erogazione dell’indennizzo forfetario al Fondo di solidarietà (istanza che deve essere presentata entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione) e provata, con allegazione della relativa documentazione a supporto – per il reperimento della quale l’investitore può rivolgersi alla banca che è tenuta a consegnarne copia, è stato aggiunto in sede di conversione -   la sussistenza delle suindicate condizioni, non è necessario alcun accertamento di responsabilità, dunque nessun giudizio (giudizio che, potremmo dire, è scontato dalla stessa legge, con la previsione delle suindicate condizioni), procedendo il Fondo (al calcolo e) alla liquidazione dell’indennizzo entro il termine di sessanta giorni dalla semplice richiesta. Mentre nel caso in cui non siano soddisfatte queste condizioni, o semplicemente non si sia appagati di quell’ottanta per cento di natura indennitaria, per ottenere quello che non è più un indennizzo ma un risarcimento del danno, dovrà essere accertata la responsabilità del danneggiante (e quindi, nel «caso Banche», la violazione da parte degli istituti degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nella vendita di strumenti finanziari subordinati) e l’entità del danno, come in una normale causa risarcitoria di natura contrattuale. Con la differenza che tale causa, sotto il profilo -potremmo dire- soggettivo, ha natura arbitrale.

Resta poi da vedere come l’arbitrato, in concreto, si svolgerà. La legge di stabilità, nel prevedere l’esperibilità di procedure, in tutto o in parte, di natura arbitrale, rinvia la fissazione delle modalità di nomina degli arbitri, di funzionamento del collegio arbitrale (implicitamente stabilendo la natura collegiale della causa) e dell’organismo arbitrale a supporto della procedura, a decreti attuativi.

La scelta dell’arbitrato è più che comprensibile e apprezzabile, considerando la tecnicalità e l’esigenza di celerità della vicenda, infatti l’arbitrato garantisce una corsia privilegiata a tali giudizi, senza che questi confluiscano nei caotici ruoli generali dei tribunali ordinari, purché, come anzidetto, tale scelta non sia imposta (ma solo predisposta), perché un’imposizione contrasterebbe col dettato costituzionale che garantisce il libero accesso alla giurisdizione. Non sembra comunque esservi traccia di imposizione nelle recenti normative, che bene si limitano a inserire l’arbitrato nel carnet di azioni a disposizione dei risparmiatori, non escludendo la derogabilità della competenza arbitrale.

L’arbitrato, come soluzione alternativo-sostitutiva della giurisdizione, va infatti sempre misurato col dato costituzionale, testandone la tenuta in relazione agli artt. 24, comma 1, e 102, comma 2, Cost.: riservando (semmai ancora) all’arbitrato obbligatorio la censura di incostituzionalità, ammettendo invece arbitrati da legge, oggi in generale da questa incentivati, ma pur sempre facoltativi.

Un altro profilo da considerare nel vagliare la tenuta costituzionale dell’arbitrato, è quello della nomina degli arbitri. Con maniacale rispetto del precetto di cui al comma 2 dell’art. 102 Cost. (che vieta l’istituzione di giudici speciali), la nomina degli arbitri dovrebbe essere lasciata alle parti. Tuttavia, è la stessa facoltatività dell’arbitrato a consentire di aggirare questo divieto: la scelta dell’arbitrato può condurre all’accettazione di arbitri nominati dall’organismo arbitrale deputato all’organizzazione dell’arbitrato, quello stesso organismo in grado di garantire, in ragione delle sue funzioni, l’indipendenza e imparzialità degli arbitri, in ossequio a un principio parimenti costituzionale da bilanciare (art. 111, comma 2, Cost.).