[10-4-2016] Bail-out, bail-in e Costituzione: alcuni spunti di riflessione

di Emanuele Pedilarco, avvocato specializzato in diritto bancario finanziario e dottore di ricerca in Diritto pubblico comparato, Università di Siena

Nella seconda metà degli Anni 2000, al fine di fronteggiare la situazione di progressiva crisi di numerosi istituti bancari e finanziari, le autorità statali intervennero mediante ingenti ricapitalizzazioni ed aiuti di Stato (“bail-out”), ponendo il costo di tali salvataggi, volti a tutelare l’integrità dei mercati ed a ripristinare la fiducia tra i risparmiatori, sul debito pubblico statale ed in ultima istanza sui cittadini contribuenti.

A far data dal 2010, alla luce dei numerosi interventi statali di salvataggio del sistema bancario, dell’appesantimento dei debiti sovrani e del massiccio ricorso alla leva fiscale per sostenere tali contributi pubblici, nell’opinione pubblica così come a livello legislativo si diffuse progressivamente una nuova corrente di pensiero, ai sensi della quale per operare salvataggi bancari sarebbe stato necessario ed opportuno, in prima e prioritaria istanza ed in luogo dell’intervento pubblico, ricorrere alle risorse dei privati azionisti, obbligazionisti e creditori non garantiti per ricapitalizzare la banca a rischio dissesto. Si passò così, nel volgere di pochi anni, da un sistema di bail-out (a carico dello Stato) ad uno di bail-in (ricapitalizzazione dall’interno. Tale espressione di immediata presa fu coniata nel 2010 da Paul Calello e Wilson Ervin sul The Economist nell’articolo “From bail-out to bail-in”) per la risoluzione delle crisi bancarie.

Il cambiamento di prospettiva ha finalmente trovato attuazione, a livello comunitario, con l’adozione della direttiva 2014/59/EU che ha istituito un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento (la c.d. “Direttiva Bail-in”). La direttiva è stata recepita nell’ordinamento italiano con i decreti legislativi n. 180 e 181 lo scorso novembre 2015.

La normativa adottata prevede che, a far data dal 1 gennaio 2016, ciascuno Stato membro dell’Unione Europea debba disporre di un sistema di intervento rapido ed efficace al fine di gestire e risolvere situazioni di dissesto o di rischio di dissesto di un’istituzione bancaria ovvero di una impresa di investimento. In particolare, ai sensi della Direttiva Bail-In, ciascuno Stato deve individuare un’autorità di risoluzione (nel caso dell’Italia, la Banca d’Italia) alla quale sono conferiti poteri, strumenti e mezzi per affrontare e gestire la crisi bancaria.

Nello specifico, l’autorità di risoluzione dispone di poteri di intervento precoce, compresi, tra l’altro, il potere di nominare un amministratore temporaneo che sostituisca il consiglio di amministrazione in carica, il potere di nomina dell’assemblea degli azionisti, il potere di richiedere all’organo amministrativo un piano per negoziare la ristrutturazione del debito, il potere di richiedere cambiamenti alla strategia aziendale o cambiamenti alla strutture giuridiche od operative dell’ente. Si tratta di poteri pervasivi che incidono sulle vicende dell’istituto in maniera rilevante.

Laddove le misure di intervento precoce non dovessero rivelarsi sufficienti per preservare la stabilità finanziaria, la Direttiva stabilisce che l’Autorità di risoluzione, a determinate condizioni, possa ricorrere alla vendita dell’attività di impresa o delle azioni dell’ente soggetto a risoluzione, alla costituzione di un ente ponte, alla separazione delle attività in sofferenza da quelle deteriorate o in sofferenza e al bail-in degli azionisti e dei creditori dell’ente medesimo.

In particolare, con lo strumento del bail-in (ossia il meccanismo per l’esercizio dei poteri di svalutazione e di conversione in relazione alle passività di un ente soggetto a risoluzione), azionisti e creditori dell’ente sosterranno le perdite adeguate e si faranno carico di una quota dei costi derivanti dal dissesto dell’ente, secondo una gerarchia preordinata che prevede il ricorso, in primis, agli strumenti equity (azioni) e in seconda battuta agli strumenti obbligazionari (con precedenza per i subordinati e poi i titoli non garantiti). Sono esclusi dall’applicazione dello strumento del bail-in crediti garantiti, depositi protetti e talune passività dell’ente nei confronti dei dipendenti dell’ente

La Direttiva precisa che ulteriori poteri in capo all’autorità di risoluzione attengono alla possibilità (i) di sospendere taluni obblighi di pagamento o di consegna della banca, (ii) di limitare l’opponibilità dei diritti di garanzia e (iii) di sospendere temporaneamente i diritti di recesso collegati agli strumenti finanziari della banca.

Tutte le procedure di cui sopra devono essere esercitate con celerità e nell’interesse pubblico, per preservare la stabilità finanziaria.

Alla luce del nuovo quadro normativo sinteticamente richiamato, è di tutta evidenza l’ampiezza di poteri ed il margine di discrezionalità in capo all’Autorità di risoluzione in ipotesi di intervento atto a scongiurare il dissesto di un ente bancario. In tale prospettiva, appare necessario comprendere se ed in che misura il legislatore comunitario ha tenuto conto, anche sulla base del principio di equo bilanciamento di interessi, dei diritti e degli interessi delle parti in causa, dai dipendenti degli enti in questione agli azionisti ed obbligazionisti (ed ai creditori in generale), impattati dall’adozione di misure e strumenti di risoluzione. Senza contare l’influenza che decisioni di tal portata avrebbero sull’integrità dei mercati e sulla fiducia dei risparmiatori.

Si consideri che Banca d’Italia, in un documento reso disponibile al pubblico, si è domandata se la Direttiva Bail-in, nella parte in cui colpisce investitori che al momento dell’acquisto delle obbligazioni subordinate non potevano in alcun modo conoscere i rischi insiti in tali strumenti, sia contraria all’art. 47 della Costituzione italiana. Il regulator italiano, correttamente, ha indicato che, per quanto riguarda l’applicabilità del bail-in anche agli strumenti già in circolazione stabilita dalla direttiva e conseguentemente dalla relativa disciplina di recepimento del D.Lgs. n. 180 del 2015, le valutazioni di incostituzionalità spettano ovviamente alla Corte Costituzionale.

In attesa di eventuali pronunce della Suprema Corte, nei modi e nei limiti prescritti dalla legge, sorge tuttavia spontanea una domanda, ossia se e in che misura si conciliano l’ambito di intervento dell’autorità di risoluzione, l’ampiezza e la discrezionalità dei poteri e l’assenza di forme di controllo (se non successivo) con i principi costituzionali di eguaglianza (art. 3 della Costituzione), di diritto alla difesa (art. 24) e di tutela del risparmio (art. 47)?

Varrebbe la pena, in particolare, valutare la legittimità, ai sensi della nostra Costituzione, dell’attribuzione di siffatti poteri ad un organismo di diritto pubblico alla luce del principi di democraticità e rappresentanza.

Si aggiunga in questa sede che se la Direttiva medesima prevede che l’eventuale controllo giurisdizionale delle decisioni dell’autorità di risoluzione debba essere eseguito con urgenza e che la presentazione del ricorso atto ad impugnare la decisione non comporta la sospensione automatica, determinando la presunzione relativa che una sospensione  della sua esecuzione sarebbe contraria all’interesse pubblico, si pone un tema di effettività del diritto alla difesa costituzionalmente previsto e tutelato.

In aggiunta, la gerarchia (ranking) prevista in tema di strumenti sottoposti alla Direttiva Bail-in (che evidentemente tutela alcune categorie di stakeholders a discapito di altri) si conforma al principio di uguaglianza ovvero importa una lesione irragionevole di alcune categorie di soggetti colpiti dal provvedimento?

Si tenga conto che la ratio alla base della Direttiva Bail-in prevede, in effetti, interventi di natura dirigistica e di stampo pubblicistico: diritti, contratti ed interessi di e tra soggetti privati potranno essere, sia con riferimento a rapporti nati precedentemente all’entrata in vigore della normativa sia successivamente, sottoposti alle procedure di risoluzione sulla base di decisioni discrezionali adottate dall’autorità di risoluzione. In tal caso, come si conciliano tali poteri e procedure “rapide” attribuiti alla Banca d’Italia con i principi costituzionali che tutelano l’iniziativa economica privata nonché la proprietà privata ovvero con le previsioni di legge in materia di negoziazione di accordi e contratti tra privati?

In attesa di eventuali ricorsi alla Corte Costituzionale che consentano ai supremi giudici di vagliare le previsioni della Direttiva, così come recepita dal legislatore italiano, pare lecito sin da ora sollevare alcuni dubbi sulla effettiva e piena tenuta costituzionale della normativa recentemente adottata.

E’ evidente come le correnti tecniche legislative comunitarie, volte al raggiungimento di una lex commune europea, rischino di creare corpi normativi difficilmente “digeribili” a livello interno (il D. Lgs. 180 è una mera traduzione della direttiva… senza contare preminenti principi di diritto fallimentare che paiono essere messi in discussione) ovvero di dar luogo a contrasti difficilmente sanabili tra le previsioni comunitarie ed alcune delle previsioni di rango costituzionale.

Se infatti l’adattamento del diritto interno alle previsioni comunitarie, nelle materie di competenza e sulla base di cessioni di sovranità, appare un fenomeno difficilmente eludibile; è pur vero, tuttavia, che tale processo di transfer normativo merita di essere sempre valutato alla luce e sulla base di quei principi fondanti che hanno ispirato e sono alla base del ordinamento giuridico italiano.