[6-2-2016] Bail-in, Bail-out e i giudici costituzionali austriaci

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

Scrivevano già i membri della commissione dei 75 dell’Assemblea Costituente, commentando la stesura dell’articolo 47 della Costituzione, che «la tutela del risparmio solleva due problemi, il primo quello della conservazione del valore della moneta […] il secondo quello della salvaguardia dei depositi dai dissesti bancari».

Impressiona come lo stesso dibattito sia tornato all’ordine del giorno nei Parlamenti di tutta Europa. Già, perché dopo l’emanazione della Direttiva UE 2014/59 (cd. BRRD) gli Stati membri, nel corso dell’ultimo anno, si sono prodigati per introdurre nel proprio sistema una normativa che recepisse le misure di risoluzione delle crisi bancarie richieste da Bruxelles, improntate, tra le varie cose, sul passaggio dal meccanismo del salvataggio pubblico a carico della fiscalità generale (cd. bail-out), a quello del risanamento a carico degli azionisti, creditori e correntisti (cd. bail-in).

L’Italia ha recepito la Direttiva BRRD con i d.lgs. n. 180/2015 e n. 181/2015, in vigore dall’1 gennaio scorso, ed anticipati – secondo una tradizione molto italiana – dal noto decreto legge n. 183/2015 concernente le altrettanto note quattro banche in crisi (Banca Marche, Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, Cassa di Risparmio di Ferrara, CariChieti) cui, sono state applicate in via anticipata – per il tramite del decreto legge – le disposizioni sul bail-in oggi in vigore per tutti gli istituti di credito.

In estrema sintesi, grazie al bail-in si mira ad assicurare la continuità delle funzioni essenziali delle banche «in dissesto o a rischio di dissesto» (tramite la costituzione di newco) e la salvaguardia dei fondi pubblici, evitando che sia l’insieme dei contribuenti a pagare le crisi bancarie. Il tutto, garantendo però l’intangibilità dei piccoli risparmiatori con depositi su conto corrente inferiori a euro 100.000.

La disciplina, come noto, ha fatto discutere seppur abbia l’intento – positivo anche se forse illusorio – di spezzare il legame tra debito pubblico e crisi bancarie. Se la finalità legislativa appare nobile, è bene tuttavia prestare attenzione alla concreta applicazione della stessa che, come i primi casi hanno dimostrato, è stata talvolta condotta creando discriminazioni tra diverse classi di creditori, con conseguente perdita di fiducia nell’equità del sistema finanziario. E violazione di diritti, anche costituzionalmente garantiti.

Si pensi, ad esempio, al caso del Novo Banco, la good bank portoghese sorta a seguito del fallimento del Banco Espirito Santo, di cui cinque obbligazioni senior su cinquantadue (non si è mai capito con quale esatto criterio) sono state ri-attribuite all’emittente originario, e dunque tornate di competenza della banca fallita, in palese violazione del principio del pari passu. Oppure al già citato caso delle quattro banche italiane. O, ancora, ad un vero e proprio leading case che ha coinvolto l’Austria, ove la vicenda della banca Hypo Alpe Adria è addirittura finita sotto la lente della Corte Costituzionale.

Quest’ultima, con una pronuncia resa dello scorso 3 luglio 2015 (Sentenza G.239/ 2014 UA, V14/2015 UA) ha deciso per l’incostituzionalità di una legge che aveva disciplinato un vero e proprio meccanismo di bail-in per risolvere l’intricata e discussa crisi della Hypo Alpe Adria. In particolare, il Governo austriaco, non più disposto a iniettare soldi pubblici per salvare l’istituto, aveva costretto i creditori – possessori di bond subordinati – a partecipare ai costi del default (“cancellando” quindi circa 890 milioni di debiti della banca), prevedendo in particolare la completa eliminazione delle garanzie del loro credito, a suo tempo prestate dal Land della Carinzia. Al contempo, la legge manteneva invece in vigore, per alcune classi di creditori, le garanzie prestate dallo Stato austriaco, che – casualmente – avevano quali beneficiari un tasso di cittadini o società di nazionalità austriache maggiore rispetto a quelli garantiti dal Land della Carinza. Il tutto, creando un’evidente differenziazione tra diversi bond-holders, anche per aver fissato una data discrezionale oltre la quale non sarebbero più stati soddisfatti.

In risposta, i giudici costituzionali hanno decretato l’incostituzionalità della norma, lamentando innanzitutto una sproporzionata ed ingiustificata disparità di trattamento tra diverse classi di creditori della banca. E inoltre, sancendo la violazione del diritto fondamentale di protezione della proprietà dei beni – che si sarebbe verificato con la cancellazione unilaterale di garanzie del credito a suo tempo debitamente pattuite -  anche alla luce dell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali UE.

La pronuncia ha suscitato un certo dibattito e obbligato il governo austriaco a riscrivere, nel rispetto dei principi di proporzionalità, la norma volta ad assicurare il bail-in di Hypo Alpe Adria. Soprattutto, pone in guardia da un’applicazione della disciplina altalenante, discriminatoria e guidata da interessi politici contingenti. E, ancora, da un’applicazione guidata da criteri troppo formali. Infatti, la differenza tra piccoli investitori che detengono azioni di una banca o obbligazioni (o diversi tipi di obbligazioni) spesso è meramente teorica e “punire” una categoria a scapito di un’altra non genera equità – ciò cui astrattamente mira il bail-in – ma solo piazze piene, ed arrabbiate.