[11-1-2016] Dal caso dei marò al caso Valentino Rossi, fino a quello recentissimo dei risparmiatori danneggiati dalle condotte delle Banche: l’attualità dell’arbitrato

di Michela De Santis, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

L’arbitrato è un metodo alternativo, alla giurisdizione ordinaria (quella, per intenderci, erogata dai giudici dello Stato), di risoluzione delle controversie. Il Ricostituente si è già occupato di arbitrato, commentando le recenti riforme sul processo civile che hanno incentivato l’utilizzo di tale strumento alternativo, col primario e dichiarato obiettivo del Governo di ridurre il carico di liti pendenti innanzi ai tribunali e corti d’appello, sviandole all’arbitrato.

È disciplinato dal Codice di procedura civile accanto al processo ordinario, come procedimento speciale, perché di questo si tratta.

Per l’arbitrato internazionale, che è quello cui Italia e India hanno affidato la soluzione della controversia (internazionale) sorta in merito all’arresto di due fucilieri di marina italiani che, in servizio su una petroliera come nuclei militari di protezione, sono accusati di aver ucciso due pescatori che si trovavano su un peschereccio indiano, la disciplina non è solo quella dettata dal c.p.c., ma anche quella delle convenzioni internazionali, le stesse che governano il riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali. Quello dei marò è un arbitrato tra Stati per cui è il diritto internazionale a essere padrone della disciplina.

Ma un arbitrato lo possono avviare anche i privati cittadini e le aziende, purché i litiganti, a lite insorta, si accordino in questo senso, oppure purché il contratto concluso e divenuto litigioso, contenga una clausola, voluta e sottoscritta dalle parti, che rimetta le controversie relative a quel contratto ad arbitrato.

La «sentenza arbitrale», il «lodo», ai sensi dell’art. 824-bis c.p.c., ha gli stessi effetti di una sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria ordinaria. L’arbitrato equivale dunque a un primo grado giudizio, sostituendo quello che, nella maggior parte dei casi, dovrebbe essere reso dal tribunale, tanto che il lodo arbitrale, di natura domestica o internazionale, dovrebbe sempre essere riconosciuto ed eseguito dallo e nello Stato cui accede.

Perché se l’art. 24 della Costituzione afferma che «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi», noi «tutti» possiamo stabilire di far decidere una lite, purché verta su diritti disponibili (come lo sono tipicamente quelli patrimoniali), da soggetti diversi dai giudici dello Stato, non avendo l’a.g.o. alcun monopolio della funzione giurisdizionale. Del resto, e banalizzando, sulle stesse controversie le parti potrebbero pur sempre raggiungere un accordo transattivo, che è titolo esecutivo.

Il fondamento volontaristico, proprio perché deve essere garantito il diritto d’agire davanti all’a.g.o., che ricaviamo dagli artt. 24 e 102 Cost., è tratto caratteristico dell’arbitrato: che significa che l’arbitrato non può essere imposto. Un primo profilo che emerge nella recente vicenda dei risparmiatori-obbligazionisti colpiti dal crac di quattro Banche italiane è proprio quello della volontarietà dell’arbitrato.

Perché poi si dovrebbe preferire l’arbitrato ai giudici ordinari? Perché l’arbitrato tendenzialmente è più veloce e perché gli arbitri sono scelti direttamente dalle parti, o, più efficacemente, da un organismo terzo, come potrebbe essere la Camera Arbitrale che opera in seno all’Autorità Nazionale Anti Corruzione (Anac), cui è affidata, come agli organismi arbitrali in genere, la nomina degli arbitri e l’amministrazione del procedimento arbitrale attraverso il quale dovranno essere accertate, nel caso di specie, eventuali responsabilità (civili) e danni.

E, allora, per controversie molto specialistiche, come quelle che attengono a contratti bancari o sportivi, il vantaggio dell’arbitrato viene proprio dalla competenza specifica degli arbitri, ferma una verifica della loro indipendenza e imparzialità ad opera dell’organismo arbitrale stesso, perché il principio di indipendenza e imparzialità del giudicante è principio parimenti costituzionale. Proprio su quest’ultimo aspetto, nella recente vicenda che vede contrapposti i risparmiatori e gli istituti bancari, dubbi sono sorti sull’indipendenza e imparzialità del contenitore Consob, se all’organismo arbitrale presso essa venissero affidati gli arbitrati: la Consob, quale autorità di vigilanza del mercato finanziario, mancherebbe, per le stesse funzioni che essa svolge ex ante, dell’imparzialità (rispetto alle liti) e dell’indipendenza (rispetto ai soggetti coinvolti) richieste dall’arbitrato, anche considerando, in questa specifica vicenda, la gravità ed estensione del problema. Ciò non toglie che una sinergia tra le due autorità e tra i due organismi arbitrali possa essere auspicata.

La Camera Arbitrale presso l’Anac è stata istituita per legge per l’amministrazione di arbitrati in materia di contratti pubblici (appalti), arbitrati che tuttavia sono sempre meno: all’indomani della modifica normativa del Codice dei contratti pubblici che ha introdotto, dopo una serie di episodi di malcostume, tra le altre misure, l’autorizzazione da parte della PA, l’arbitrato ha subito una battuta d’arresto in questo settore, per cui le risorse di quell’organismo arbitrale, già esistente e operante, e comunque non così settoriale, potrebbero essere destinate alla soluzione di questa vicenda, anche tenuto conto della garanzia dell’Anac entro cui quell’organismo arbitrale opera.

Altro e diverso organismo arbitrale è il Tribunale Arbitrale dello Sport di Losanna (TAS) cui ha fatto ricorso Valentino Rossi facendo opposizione alla sanzione, decisa dalla Fim dopo il Gran Premio di Malesia, a seguito allo scontro con altro motociclista in gara. In questi casi, la genesi dell’arbitrato è in parte diversa, funzionando il TAS anche come organismo cui far ricorso nel caso di irrogazione di sanzioni disciplinari che si ha interesse a far annullare, fungendo dunque, e già l’arbitrato, da sede impugnatoria. La sospensiva chiesta in via di urgenza è stata rigettata, tanto che il pilota italiano, per via di quella penalità poi confermata dal TAS, è partito ultimo nella gara decisiva. Lo stesso pilota ha recentemente ritirato la sua domanda di arbitrato (appeal) TAS, tanto che l’arbitrato è già terminato: la misura della Fim resta dunque efficace e non si proseguirà ad accertare, a cognizione piena, eventuali responsabilità, anche, e semmai, in termini risarcitori di perdita di chances.

Si tratta di tre casi molto diversi, come diversi sono le esigenze da soddisfare e i valori in gioco: non resta da vedere se l’arbitrato è così malleabile da soddisfarli tutti.  Il fatto che il procedimento arbitrale si svolga senza formalità di procedura, col limite del rispetto del principio del contraddittorio, è a favore di una prima, e prematura, risposta positiva.