[2-12-2013] La concorrenza cresce anche dal basso: tendenze consumer-oriented dell’AGCM, tra rischi e opportunità

di Martino Liva, cultore della materia di dirittto pubblico dell’economia, Università Milano Bicocca

L’Autorità Garante del Mercato e della Concorrenza (cd. Antitrust) entra a gamba tesa nello spinoso tema, tutto italiano, delle incompatibilità. Ne è “vittima” il Sindaco di Salerno Vincenzo de Luca, che dal 3 maggio scorso è anche Vice Ministro e Sottosegretario alle Infrastrutture e Trasporti. Un doppio incarico, dice l’Antitrust nel provvedimento pubblicato lo scorso 30 novembre, in aperta violazione della l. 215/2004 (come poi integrata e modificata dalla l. 98/2013).

La vicenda riporta sotto i riflettori il ruolo sempre più decisivo che svolgono le Public Authorities all’interno del nostro ordinamento costituzionale.

Osservava Piergaetano Marchetti come oggi «la governance del diritto vivente, si pensi in particolare alle società quotate in Borsa, è solo in minima parte lasciata al sistema giudiziario. I protagonisti sono piuttosto le Autorità Indipendenti, le strutture di organizzazione dei mercati, gli Uffici pubblici».

L’Antitrust, più in particolare, a cominciare dall’entrata in vigore dei “nuovi” articoli 20 e ss. del codice del consumo (modificati con il d.lgs. n. 146/2007) ha intrapreso un cammino consumer-oriented oggi reso ancor più percorribile grazie all’art. 37-bis dello stesso codice del consumo (introdotto dal d.l. n. 1/2012). Tale norma infatti ha attribuito all’Antitrust un controllo di tipo amministrativo, parallelo alla competenza del giudice ordinario, sulle clausole vessatorie dei contratti conclusi mediante adesione a condizioni generali, con la firma di moduli, formulari e modelli.

La scelta legislativa di dotare l’Antitrust di importanti poteri di tutela dei consumatori – in aggiunta a quelli più tipici di regolazione del mercato ex l. 287/1990 – potrebbe non stupire se si tiene conto del forte interesse che ha la categoria dei consumatori nell’applicazione del diritto della concorrenza.

La concorrenza infatti «può considerarsi come strumento di democrazia» (G. Rossi, Antitrust e teoria della giustizia, in Riv. soc., 1995), ed inoltre «la legge antitrust non è la legge degli imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse alla conservazione del suo carattere competitivo» (C. Cass. Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207).

La concorrenza, per altro, non è solo un valore da tutelare, bensì da promuovere nell’interesse stesso dei cittadini, tra cui quelli più deboli, i consumatori. Ed inoltre non può che essere promossa non solo incidendo sull’offerta (gli imprenditori), ma anche sulla domanda (i consumatori). Questi ultimi infatti sono parte integrante del processo competitivo ed anzi, ancor meglio di un’Autorità indipendente, dotati del potere di “punire” loro stessi i comportamenti anticoncorrenziali. Purchè però li riconoscano, o almeno siano messi nella condizione di farlo.

Tuttavia, a margine di tali considerazioni, non può passare inosservato un elemento critico.

L’intensa attività consumer-oriented intrapresa dall’Antitrust, che pure ha anche il merito di creare canali di dialogo e collegamento tra i cittadini e le istituzioni, talvolta pare essere rivolta alla creazione di una sorta di bacino di consenso, o quanto meno di una legittimazione popolare. Alcuni vi hanno visto quasi un atteggiamento populistico o eccessivamente paternalistico tutto rivolto ad aumentare la “forza contrattuale” dell’Autorità nei confronti degli altri organi dello Stato.

Ma in una fase politica ed istituzionale in cui « l’officina del diritto è affollata di meccanici» (M. Ainis, Corriere della Sera, 20 dicembre 2012) ed i poteri dello Stato trascorrono i loro giorni a litigare sulle rispettive competenze, ogni tentativo improprio di allargamento del consenso può sembrare un ulteriore ostacolo alla crescita di una democrazia matura.

Insomma, se i poteri si bilanciano e si controllano regge l’impianto istituzionale. Ma se si passa dalla separazione alla disgregazione dei poteri la conseguenza è che aumenta la confusione. E di semplice non resta più nulla.