[11-04-2013] La Strategia Energetica Nazionale-SENza valenza giuridica

di Antonio Di Martino e Antonio Sileo

Nella Gazzetta Ufficiale n.73 dello scorso 27 marzo, è stato pubblicato il comunicato del Ministero dello Sviluppo Economico che dà conto dell’avvenuta approvazione del documento finale contenente la Strategia Energetica Nazionale (SEN). Viene così reso noto che, l’8 marzo, è stato adottato il decreto interministeriale (Sviluppo economico e Ambiente) che ha approvato la SEN, già presentata alla stampa il 14 marzo proprio dai ministri Corrado Passera e Corrado Clini.

Riduzione dei costi energetici, pieno raggiungimento e superamento di tutti gli obiettivi europei in materia ambientale, maggiore sicurezza di approvvigionamento e sviluppo industriale del settore energia: ecco i quattro obiettivi della Strategia; con la quale, in 139 pagine, si vogliono delineare le scelte energetiche dei prossimi decenni.

L’iniziativa dei due Ministri è passata alquanto inosservata, probabilmente perché è intervenuta a valle della celebrazione delle elezioni e con la Legislatura XVI già conclusa da mesi. Circostanze che tuttavia non hanno sottratto la SEN a critiche – fulminee, quelle espresse da Greenpeace, Legambiente e WWF – sull’opportunità politica e la legittimità di un atto concluso da un governo deputato al solo disbrigo degli affari correnti.

Prima di ogni giudizio su contenuti e scelte di merito della Strategia, è dunque opportuno approfondire natura giuridica del documento – definito dal decreto che l’ha approvato «atto di indirizzo strategico» – e valore che esso riveste nel nostro ordinamento.

Per rispondere a questi interrogativi, è utile svolgere alcune considerazioni sui contenuti e i tratti distintivi della funzione amministrativa.

Questa è definita come l’attività che è diretta alla cura e realizzazione degli interessi concreti dello Stato-comunità, così come determinati (e delimitati) dal potere politico. È una funzione connotata dal paradigma della discrezionalità: all’interno di una cerchia di comportamenti leciti, l’organo amministrativo ha la potestà di scegliere quello che è più utile e conveniente a soddisfare l’interesse pubblico, quest’ultimo come  predeterminato dalla legge.

Pertanto, la funzione amministrativa deve necessariamente estrinsecarsi nel rispetto del principio di legalità: l’azione amministrativa è sempre vincolata dal perseguimento delle finalità pubbliche definite dalla legge, nonché dall’impossibilità di utilizzare un atto per fini diversi da quelli per i quali il potere stesso è stato concesso.

Nell’esercizio di tale funzione, i soggetti pubblici emanano gli atti amministrativi i quali, diversamente dagli atti politici (che sono ritenuti liberi nel fine), sono sindacabili innanzi alla giurisdizione ordinaria e amministrativa.

Una speciale categoria di atti amministrativi è costituita dagli atti di alta amministrazione. Essi svolgono un raccordo fra la funzione politica e la funzione amministrativa, e sono funzionali all’adozione di (successivi) atti necessari all’attuazione dei fini della legge.

Data la sua rilevanza, all’attività di alta amministrazione partecipa il Presidente della Repubblica che emana gli atti di detta natura, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, nella forma del decreto.

Gli atti di alta amministrazione sono atti formalmente e sostanzialmente amministrativi e, come tali, devono ritenersi vincolati nei fini e suscettibili di tutela giurisdizionale.

Caratteristiche peculiari degli atti in questione sono, rispettivamente, l’ampio carattere discrezionale e la subordinazione.

Ciò premesso, l’aspetto più problematico degli atti di alta amministrazione è l’impugnabilità. Trattandosi di atti formalmente e sostanzialmente amministrativi, dovrebbero essere impugnabili, senza limitazioni di sorta, così come stabilisce in via generale l’art.113 della nostra Costituzione.

Tuttavia, la dottrina ha rilevato che (ben difficilmente) gli atti di alta amministrazione recano disposizioni sufficientemente puntuali ad arrecare un immediato pregiudizio a situazioni giuridiche individuali. Più spesso, tali atti hanno un contenuto generale che difficilmente potrebbe ledere, in via diretta e immediata, situazioni giuridiche soggettive: ciò comporta l’inesistenza dell’interesse ad agire da parte del privato, che rappresenta condizione di ammissibilità del ricorso in sede giurisdizionale.

Ne consegue che la tutela avverso tale tipologia di atti verrebbe posticipata al momento in cui siano posti in essere gli atti esecutivi di quelli di alta amministrazione: in quell’occasione, il ricorrente avrà la possibilità d’impugnare tanto l’atto di alta amministrazione, quanto il relativo atto di esecuzione.

Torniamo dunque alla SEN per definirne la natura giuridica.

Ad avviso di chi scrive, pare dubbia la qualificazione del decreto interministeriale che l’ha approvata come un atto di alta amministrazione. Come abbiamo visto, tale attività amministrativa si estrinseca in forme precise, del resto connaturate alla sua rilevanza: l’adozione di decreti del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri.

Tutt’altra procedura è stata seguita per l’adozione della SEN e l’emanazione del decreto in discorso.

Ma, a chi scrive, la vera criticità pare piuttosto un’altra: qual è la specifica e puntuale fonte normativa di rango primario che costituisce il presupposto per l’approvazione della SEN?

Nelle premesse al decreto interministeriale, troviamo il richiamo «ai poteri di indirizzo spettanti in materia al ministro dello Sviluppo economico e al ministro dell’Ambiente».

Orbene, nessun dubbio sussiste circa la generica titolarità in capo ai due dicasteri di poteri di indirizzo. La questione è un’altra: il principio di legalità dell’azione amministrativa implica che gli organi della pubblica amministrazione esercitino le sole potestà che ad essi sono conferite da specifiche norme di rango legislativo, così da esercitare le proprie prerogative relative ai singoli obiettivi/compiti in conformità e nei limiti di tali norme. Se così non fosse, la discrezionalità amministrativa scivolerebbe in arbitrio.

Ecco allora il dubbio di fondo, che il decreto a firma dei ministri Passera e Clini non scioglie: quale sia la specifica, precisa norma di legge che ha assegnato ai loro dicasteri il compito di elaborare la SEN, definendone ampiezza e condizioni per l’esercizio di tale prerogativa.

Il fatto è che tale norma è scomparsa in conseguenza della duplice abrogazione sia dell’art.7 della legge 133/2008 (per via legislativa) sia dell’art.5 comma 8 della legge 75/2011 (per via referendaria).

Mancherebbe quindi ogni norma primaria che espressamente si occupi della SEN: del resto, l’Autorità per l’energia l’aveva già segnalato a Governo e Parlamento l’8 novembre 2012.

La questione non è di poco conto e, anzi, potrebbe avere precise ripercussioni sulla legittimità e il regime di impugnabilità della stessa SEN.

Infatti, un conto è chiederne l’annullamento, adducendo innanzi al giudice la sussistenza di un vizio di legittimità; ben altro, è farne dichiarare la nullità, per l’insussistenza in radice di ogni potestà amministrativa in materia.

La differenza non sfuggirà agli addetti ai lavori e, forse, neanche ai potenziali ricorrenti.