[30-07-2011] Riflessioni sull’aggravante per l’omofobia e la transfobia da un punto di vista costituzionale

di Irene Pellizzone, docente di diritto costituzionale, Università di Milano

1. L’approvazione della pregiudiziale di costituzionalità sul disegno di legge che introduceva l’aggravante per l’omofobia, avvenuta alla Camera il 27 luglio, sollecita numerose perplessità sul terreno del diritto costituzionale, come ha rilevato già Lorenzo Cuocolo nelle pagine del Ricostituente.it, oltre a diversi costituzionalisti in quasi tutti i quotidiani.

A qualche giorno dalla votazione, prendendo spunto da quanto emerso sinora, vale dunque la pena di tornare sull’accaduto.

A sostegno dell’incostituzionalità del disegno di legge la maggioranza ha, in primo luogo, addotto la violazione del principio di determinatezza o precisione della legge penale e, in, secondo luogo, una possibile violazione del principio di uguaglianza. Su questi due aspetti si concentreranno dunque le considerazioni che seguono.

Quanto al primo profilo, è bene ricordare che il disegno di legge, affossato dalla delibera dell’Aula, prevedeva una pena più severa se l’autore del reato avesse agito “per motivi di omofobia e transfobia, intesi come odio e discriminazione in ragione dell’orientamento sessuale di una persona verso persone dello stesso sesso, persone di sesso opposto, persone di entrambi i sessi”.

Dato atto del carattere probabilmente ostico della definizione di omofobia e transfobia, non pare si possa sostenere che la norma penale si ponga in contrasto col principio costituzionale di determinatezza in materia penale, secondo cui la legge penale deve essere sufficientemente chiara da orientare i suoi destinatari nella scelta tra ciò che è penalmente rilevante e ciò che non lo è.

Dal testo della legge si evince infatti in modo univoco che l’aggravante opera nei casi in cui il fatto è stato commesso per motivi di omofobia: cioè, perché la vittima è omosessuale o transessuale (nel primo caso l’orientamento sessuale è “verso” persone dello stesso sesso, nel secondo “verso” persone di sesso opposto). L’aggravante non si applica, invece, se l’autore del reato è stato spinto da odio nei confronti di una persona eterosessuale.

Probabilmente, nonostante in Parlamento abbia vinto, nel 2009, la tesi opposta, la norma sarebbe risultata sufficientemente precisa anche se si fosse conclusa con le parole “motivi di omofobia e trasnfobia”, senza preoccuparsi di indicarne la definizione con la complessa locuzione sopra riportata. Omofobia e transfobia paiono infatti concetti noti alla coscienza comune che, in quanto tali, non hanno bisogno di essere definiti dal legislatore nell’atto normativo per risultare precisi. Sul punto basti ricordare che per la Corte costituzionale “non può […] essere imposto al legislatore il medesimo coefficiente di specificazione di ogni singolo elemento del reato, nè può essere certamente escluso a priori il ricorso ad espressioni indicative di comuni esperienze o a termini presi dal linguaggio comunemente usato (sentt. n. 31 del 1995, n. 122 del 1993, n. 475 del 1988, n. 79 del 1982), se la descrizione complessiva del fatto-reato consente al giudice una operazione ermeneutica non esorbitante dall’ordinario compito interpretativo a lui affidato (ex plurimis, sentt. n. 203 del 1991, n. 475 del 1988, n. 49 del 1980, n. 188 del 1975, n. 20 del 1974, n. 133 del 1973); il che consente, in via di principio, il ricorso a figure di reati cosiddetti a forma libera, o l’inserimento di elementi normativi o di clausole generali nelle fattispecie penali” (sent. n. 34 del 1995).

2. A questo punto, occorre passare al secondo argomento, relativo alla possibile violazione dell’art. 3, comma 1, Cost., secondo cui tutti sono uguali davanti alla legge, “senza distinzione di lingua, sesso, razza, religione, di opinioni politiche e di condizioni personali e sociali” – si tratta del principio di uguaglianza in senso formale. L’art. 3 Cost., infatti, potrebbe ritenersi violato dalla distinzione tra omosessuali o transessuali, da un lato, ed eterosessuali, dall’altro. Più precisamente, si è asserito che la norma, in quanto volta a proteggere con più energia solo alcune categorie di soggetti, gli omosessuali e i transessuali, è discriminatoria nei confronti degli eterosessuali.

Da un punto di vista tecnico è indispensabile meditare sulla possibilità di violazione dell’art. 3, primo comma, Cost., per la restrizione della aggravante solo ad alcune discriminazioni, tra tutte quelle possibili per il fattore “orientamento sessuale”.

Se si guarda la questione dal punto di vista dell’autore del fatto criminoso, il problema è comprendere se sia possibile ritenere meritevoli di una pena più alta quanti agiscono in ragione della presunta omosessualità e transessualità della vittima, rispetto a coloro che agiscono in ragione dell’eterosessualità della vittima. Sul versante della vittima, occorre verificare se tutti coloro che sono colpiti da reati, a causa del loro orientamento sessuale, debbono essere tutelati in eguale misura, o non sia accettabile una tutela maggiore per gli omosessuali e i transessuali, rispetto agli eterosessuali.

Questa riflessione non è solo teorica: infatti, sebbene l’ipotesi di violenza condotta in danno di individui, in ragione dell’orientamento eterosessuale, sia inverosimile su di un piano dei fatti, non può essere scartata, qualora si intenda ragionare in modo rigoroso.

Guardando più da vicino il problema, si può essere indotti a ritenere l’aggravante del disegno di legge giustificata dalle esigenze di tutela di certe categorie di soggetti, discriminate, in base all’orientamento sessuale, in quanto “minoranze” e, dunque, più meritevoli di tutela. L’obiezione, in altre parole, può essere superata facendo prevalere sul principio di uguaglianza inteso in senso formale il secondo comma dell’art. 3 Cost., secondo cui la Repubblica si impegna, attuando il principio di uguaglianza in senso sostanziale, a promuovere chi si trovi in posizioni svantaggiate (cioè omosessuali ed eterosessuali).

Prima di ritenere superato il problema di uguaglianza, occorre però comprendere se il diritto penale tolleri, al contrario di altri settori dell’ordinamento, di essere usato per ridurre la differenza tra categorie di soggetti.

La risposta sembra debba essere negativa. Infatti, il sacrificio della libertà personale di colui che ha commesso un reato deve costituire, come ha affermato la Corte costituzionale, una estrema ratio, deve essere ciò l’unico modo per proteggere il bene giuridico ritenuto meritevole di tutela penale dal legislatore.

Nel nostro caso, il bene giuridico protetto con l’aggravante si identifica nella libertà di determinarsi nella sfera sessuale di omossuali e transessuali. Dunque, la limitazione a certi orientamenti sessuali dimostra che la volontà del legislatore non è offrire protezione alla libertà nella sfera sessuale in sé e per sè, che in quanto tale spetta a tutti, eterosessuali compresi; come si è visto, invece, l’aggravante è finalizzata a promuovere l’integrazione sociale di omosessuali e transessuali. Per questo, qualche problema in relazione al principio di uguaglianza in senso formale sembra innegabile.

Perplessità di questo genere non sorgerebbero, d’altro canto, se il legislatore ritenesse l’azione criminosa, dettata dall’orientamento sessuale della vittima, una circostanza riprovevole indipendentemente dall’orientamento sessuale prescelto.

3. In conclusione, se il problema di tassatività sembra privo di reale fondamento, lo stesso non può dirsi per la violazione del principio di uguaglianza.

Peccato che in Aula non si sia dedicato spazio a nessuno di questi interrogativi, che, sebbene eminentemente tecnici, avrebbero portato il dibattito parlamentare a ragionare su problemi davvero rilevanti da un punto di vista costituzionale.

Nel superficiale confronto politico, poi, è purtroppo risultata vincente la visione di quanti hanno voluto ostacolare, anziché contribuire a migliorare, eliminando le parti problematiche su di un terreno costituzionale, il disegno di legge in esame. Ciò che più stride, rispetto ai proclami di difesa del principio di uguaglianza in senso formale, compiuti da parte della maggioranza espressasi a favore della pregiudiziale, è che per rendere il testo senz’altro conforme a Costituzione sarebbe bastato suggerire una semplice modificazione del disegno di legge, prevedendo l’aggravante quando i delitti siano commessi “in ragione dell’orientamento sessuale della vittima”.